作者简介：陈玺，西北政法大学法治学院教授、博士生导师。
文章来源：《法治现代化研究》2021年第6期
内容提要
宋代诉讼程序中长期承用的各类习惯性规则或曰诉讼惯例（故事），在司法实践中发挥着指导、补充和矫正等重要功能。以此为观照点延伸来看，祖宗法度、法律故事和诉讼惯例在宋代司法实践中交融互通，呈现出名与实、形与神的三维关系结构。以“祖宗”为权威来源，以“故事”为代表形式，宋代司法场域中习惯性规则的继受、运行与变革，充分体现了宋代诉讼惯例赓续不绝、因时制宜、革故鼎新的内在特征。通过对纠弹、受案、惩赃、覆奏、恤刑、赦宥六个领域惯例规则的讨论，可大致厘清宋代各类诉讼惯例在司法实践中的运行实况。宋代诉讼惯例主要依循复旧、立新、破例和折中四种因革路径。作为诉讼惯例的宋代祖宗故事之沿革损益，深刻反映了中古时期法律创制与法律适用之间的微妙关系。宋代诉讼惯例的运行与因革，展示了祖宗之法、先朝故事和本朝故事对司法实践的广泛影响。在演进逻辑上，宋代诉讼惯例呈现出多元并进、交融互补、相互转化的构造样态。在功能意义上，诉讼惯例成为构建宋代司法传统的基本依据，完善宋代法律体系的力量源泉和实施司法裁判的重要依凭。
关键词
宋代；祖宗法度；法律故事；诉讼惯例；法理
02
（续上）
二、 宋代诉讼惯例的运行
（五）恤刑惯例
“恤刑”语出《尚书·舜典》：“钦哉，钦哉，惟刑之恤哉!”核心理念在于慎重人命，轻于用刑。恤刑不仅是对明德慎罚、德主刑辅、德本刑用等法律思想的继受与概括，也是对约法省刑、体恤老幼、巡检牢狱、宽宥系囚等司法活动之统称。与前朝相比，宋代“恤刑”内涵逐渐向“有司录囚”聚拢，特指宋廷责令地方长吏按照惯例疏决囚徒的司法行为。此处无意对宋代录囚（虑囚）进行全面考察，而欲透过“恤刑”故事，探究录囚程序中诉讼惯例的运行与变化。
自太祖以降，宋代逐步形成并遵奉“恤刑”故事。绍圣元年（1094）闰四月二日，范祖禹曾言：“臣窃以先王钦恤庶狱，务在于宽，刑期无刑，盖非得已。国家一祖五宗，以圣继圣，以仁继仁。哀矜于民，率用中典，此所以祈天永命，垂百三十年，太平之本也。”目前可知宋代最早的恤刑诏敕，是颁布于建隆二年（961）五月癸亥之《赦见禁诏》：“应五月一日昧爽以前，天下见禁罪人。（云云）朕抚临寓县，师范哲王。止期德以胜残，盖欲人将知耻，是用顺熏风而解愠，遵时令以恤刑。凡我蒸黎，当体兹意。”遵从时令，巡省狴牢之司法传统由此接续。开宝二年（969）五月，“命诸州恤刑”。《皇朝编年纲目备要》对此次恤刑之原委和内容有如下记载：“上以暑气方盛，深念缧绁之苦。乃诏诸州狱吏五日一检视，洒扫狱户，洗涤杻械，贫者给食，病者给药，小罪即时决遣。自是每岁仲夏，必申明是诏。”其实，每五日一虑囚，实质上是继承和重申唐制而已。据《唐六典》：“凡禁囚，皆五日一虑焉。（虑谓检阅之也，断决讫，各依本犯具发处日月别总作一帐，附朝集使申刑部。）”开元《狱官令》又曰：“诸囚，当处五日一虑，无长官，次官虑。”北宋初年大致继承唐代旧制，开宝二年（969）四月戊子诏：“宜今有司，限诏到，其囚人枷械，囹圄户庭，吏每五日一检视，洒扫荡洗，务在清洁。贫无所自给者供给饮食，病者给医药。小罪即时决遣，重系无有淹滞。”“五日一虑”的规定又在太平兴国六年（981）九月壬戌、十月丁亥、十二月辛丑等多次强调，唐宋之际虑囚规则前后相沿之历史轨迹昭然若揭。至太平兴国九年（984）六月庚子，太宗因狱事劳烦，改为“十日一录问，杖罪以下，便可依理疏矣”。《天圣令》沿袭地方“十日一虑”此一国朝典制，“诸囚，当处长官十日一录，无长〔官〕，次官虑”。辻正博认为，唐后半期至五代，“五日一虑囚”的制度难于有效实施，“地方官不点检刑狱，胥吏暗中跋扈，延滞审判囚徒，而导致种种弊害……雍熙元年六月改革制度，将虑囚间隔延长了一倍，可以认为，这是试图即便只是一点点，但也要将制度的实施变得可能”。然而，即使十日一虑问，实践中也未必能够切实执行，元丰七年（1084）六月辛未，御史骞序辰言：“‘去年五月，举行大理寺长贰亲讯狱及十日虑囚格，闻长贰并不亲虑，望更案实。’诏大理寺分析。”淳熙十三年（1186）十月八日，前权知德庆府赵伯逖又言州县敷衍虑囚之状：“远方州县所谓虑囚者，实为文具。守臣去郡狱不远，尚有亲临决遣者，至於通判、职官或畏冒暑，或惮远涉，往往秪令人下县取索，而供报上司，却云某日某时躬亲起离。诸路州县如虑囚敢不亲行，许令监司、守臣觉察，奏劾施行。从之。”
宋代虑囚的时间不受季节或月份限制。此处所言虑囚，包含汉唐以来君主亲录、遣使录囚和有司自录等多种形式。太平兴国七年（982）五月“戊申，虑囚”。淳化五年（994），朝廷因灾沴江淮，命福州兵马监押李昭瑀“乘轺按狱，遍恤无辜，蠲虐涤苛，问罪不间”。咸平元年（998）二月“乙未，虑囚”。熙宁二年（1069）三月乙未，“以旱虑囚”。熙宁年间，王拱辰为益、梓二路体量安抚使，“虽疑狱滞讼，交构诞谩，有司不能决者，公一言判别，莫不引服”。元丰元年（1078）十二月辛亥，“录囚，降死罪一等，杖以下释之”。元祐元年（1086）正月壬辰，诏“久愆时雪，虑囚系淹留，在京委刑部郎中、御史，开封府界令提点司，诸路州军令监司催促结绝”。崇宁元年（1102）闰六月八日，“上御崇政殿疏决罪人，如故事”。此处所言“故事”意为天子理问囚徒旧例。至绍兴初年，宋代君主录囚的传统出现变化。绍兴二年（1132）五月甲申，“上临轩疏决系囚，自是遂为故事”。此举实质上是在靖康国变之后接续北宋虑问故事，重塑宋廷司法权威的重要举措。据《建炎以来朝野杂记》：“自真宗以来，率以盛暑临轩虑囚。建炎初废。二年六月，始诏疏决行在扬州系囚杂犯，死罪已下减一等，杖以下释之。其后，越州、建康，皆同此制。绍兴二年六月，上在临安，甲申，始临轩疏决御史台、大理寺、临安府、三衙诸军系囚。自是遂为故事。”《建炎以来系年要录》等皆将此时系于五月甲申，《宋史·高宗纪》载绍兴二年（1132）五月甲申，“亲虑囚，自是岁如之”。《朝野杂记》记时当误。高宗自我作古，确立南宋虑囚疏决先例，后世基本遵行如仪，且在相当程度接续汉唐以来虑囚旧例。乾道四年（1168）七月已丑，“以久雨，御延和殿虑囚，减临安府、三衙死罪以下囚，释杖以下”。乾道九年（1173）三月二十二日，诏“令刑部长贰、郎官并监察御史每月通轮一员，分作两日往大理寺、临安府亲录囚徒，仍具名件闻奏”。淳熙三年（1176）四月己亥，“诏诸路提刑岁五月理囚”。绍熙三年（1192）六月壬子，“虑囚”。嘉定十五年（1222）五月甲寅，“诏监司虑囚，察州县匿囚者劾之”。绍定四年（1231）五月庚戌，诏“今后行在遇暑虑囚，命所差官将临安府三狱见禁公事除情重例不原外，余随轻重尽行减降决遣。大理寺、三衙、两赤县一体裁决。从臣寮请也” 需要指出的是，原本作为有司日常事务的定期虑囚，在宋代逐步成为与两季更迭相互照应之国朝盛典。宋廷督促地方长吏慎重刑狱，意在纾缓滞狱、体恤贫病、革新狱政、避免苛酷等。太宗太平兴国二年（977）夏四月，确立四月颁诏恤刑先例：“降诏恤刑。自是每岁夏首常举行之。”《续资治通鉴长编》“大中祥符三年（1010）三月丙戌”条曾言：“国家每岁初夏，即降诏恤刑。”乾兴元年（1022）夏四月庚子朔，“降诏恤刑，循故事也”。可见，晚至真宗朝，初夏恤刑已经成为司法惯例并得到长期尊奉，故而天圣六年（1028）晁迥《劝慎刑文》有“国家岁举恤刑之诏，赐天下长吏，条□甚备”之表述。宋代于四月下达恤刑诏书事例甚多，如天圣六年（1028）夏四月丙寅朔，“降诏恤刑”。明道二年（1033）夏四月庚子，“降诏恤刑”。熙宁四年（1071）夏四月丙辰朔，“降诏恤刑”。元祐六年（1091）四月丙申，“诏恤刑”。元祐八年（1093）四月癸丑，“降诏恤刑”。绍圣元年（1094）四月丙午，“以旱诏恤刑”。绍圣二年（1095）夏四月庚午，“诏恤刑狱”。显然，四月恤刑已经成为宋代累朝遵行的司法惯例，并在《月令》中加以明确。政和八年（1118）《四月月令》：“立夏停决重囚，部使者举恤刑条制。”宣和元年（1119）《四月月令》：“是月也，部使者举恤刑条制。郡守行讫以闻。宽恤手诏、若赦令，民应通知者，申命揭示。
宋代恤刑诏书的核心要义在于督促地方长吏体恤民瘼，躬亲狱事。《宋大诏令集》所收录庆历三年（1043）九月癸巳《赐诸道恤刑诏》充分证明了上述判断：“朕欲使民知礼义以远罪，而患乎劝戒之未明，蠢兹群愚，犹冒常宪。顾此溽暑，悯然拘累。卿等夙以敏材，外分忧寄。惟刑之恤，当体于朕心。举政以时，勉思于汝职。务从轻慎，庸副哀矜。”为保障初夏恤刑惯例有效推行，宋廷曾多次颁布督促指令。如大中祥符三年（1010）三月，真宗“虑守臣或因循怠忽，丙戌，特降詔申警之”。天圣三年（1025）夏四月壬子朔，降诏恤刑，王钦若建议强调诸路使者切实履行按察州县狱事职责：“州县不能尽得人，然狱事至重，诸路使者职在按察，其稽违者自当劾奏。”值得注意的是，在初夏恤刑的基础上，宋代又逐步衍生出十月恤刑的惯例，元祐五年（1090）六月己未，范祖禹《乞复降诏恤刑状》：“臣检会祖宗旧制，每岁冬夏降诏恤刑。自太宗皇帝雍熙三年以来，累圣遵行未之改。至熙宁三年，编修中书条例所奏，委逐路提点刑狱司，每岁于四月十月检举，牒逐州长吏讫奏。”由此，自雍熙三年（986）以后，即应于夏四月、冬十月按期颁布恤刑诏书。至此，范祖禹奏“乞依祖宗旧制，令学士院每岁冬夏降诏，仍自今年十月为始，以副陛下仁恤刑狱之意”。又据《文献通考》记载，元丰七年（1084）八月，“诏举故事，大暑大寒，或雨雪稍愆，录囚决狱”，此为冬夏恤刑成为诉讼故事之明证。因此，政和七年（1117）《十月月令》规定：“申诏部使者，举恤刑之典。命长吏虑囚徒，察枉滥，毋或废怠。”宣和二年（1120）《十月月令》谓：“是月也，举恤刑之典。”在冬季恤刑惯例发展历程上，庆历年间郑戬的贡献值得一提。“边地寒苦，囚多噤死于狱。公奏条元魏恤狱故事，上恻然降诏，自是，系者涉冬多活。”此处所及“元魏恤狱故事”则将宋代恤刑的历史渊源追溯至北魏。熙平元年（516）五月丁卯朔诏节文：“炎旱积辰，苗稼萎悴，比虽微澍，犹未沾洽，晚种不纳，企望忧劳，在予之责，思自兢厉。尚书可厘恤狱犴，察其淹枉，简量轻重，随事以闻。”围绕恤刑所征引、创制、遵行和发展的各类故事，成为影响和支配宋代司法的重要力量，并在实践中发挥了传承法统和厘定规则的重要功能。除四月、十月常规恤刑以外，因特定原因在其他月份颁布恤刑诏书的情形，亦不在少数。如熙宁元年（1068）三月丙戌，“诏恤刑”。熙宁十年（1077）八月丙申，诏开封府界提点司、河北东西路体量安抚司，对于州县“刑狱禁系，差官吏等事，并相度施行”。
作为对朝廷恤刑指令的回应，宋代形成地方守臣撰写、上呈恤刑谢表的司法传统，田锡、张咏、余靖、蔡襄、赵抃、韦骧、曾巩、苏轼、陈师道等臣僚恤刑谢表文字得以存留至今。如杨亿《谢赐诏书钦恤刑狱表》：“臣某言：今月十日，本州进奏院递到敕书一道，赐臣钦恤刑狱者。臣当时集军州官吏宣示，仍下管内诸县施行讫。”苏颂《谢钦恤刑》：“臣某言：进奏院递到敕书一道，赐臣钦恤刑狱。臣即时依禀施行及翻录下管内诸县去讫者。”显然，恤刑谢表的核心价值在于落实朝廷恤刑指令，由地方守臣向所辖官吏传达诏敕精神，按照行政层级逐一布置狱讼巡检事宜。《汀州判官姚锡墓志铭》曾记汀州判官姚锡[淳熙十一年（1184）卒]承受朝廷诏敕行县虑囚事：“属县多瘴疬，予善执檄虑囚，咸劝毋行。予善曰：‘枉直待辨，岂敢惮。’卒历六县，平反二十余辈。”南渡以后，恤刑谢表事迹渐稀，冬夏两季恤刑仍作为祖宗典制为后人尊崇。嘉定五年（1212）十二月十四日臣僚言：“寒暑必虑狱囚，法也。”与此同时，恤刑诏敕颁布时间却不再限于四月与十月，如淳熙十六年（1189）七月庚辰，“下诏恤刑”。嘉熙四年（1240）七月乙丑，“诏有司振（赈）灾恤刑”。上述两则恤刑事迹，其内涵或与录囚近似欤？究其根本，虑囚与恤刑虽在具体实施之程序、时间、内容等方面存在明显差异，却又在司法实践中错综交织，相互为用。另一方面，宋代寒暑两季恤刑惯例的长期运行，反映出传统虑囚规则的深刻变化与长足进步。
（六）赦宥惯例
赦宥之典，历代尊奉。《易》曰：“雷雨作，解。君子以赦过宥罪。”自太祖建隆元年（960）正月乙巳颁布《太祖即位赦天下制》，至端宗景炎元年（1276）五月郊赦，宋代赦宥延续三百余年，朝廷往往于即位、改元、降诞、违豫、康复、建储、祭祀、庆典、天灾、异象等场合发布赦宥诏令。宋代赦令的发布、施行，多承用祖宗故事，“先王旧典”与“祖宗故事”时常成为并称互文的表述。如建炎元年（1127）五月辛未，“皇子降诞，考之祖宗故事，当肆赦”。当时赦令未及河北、河东，李纲上疏曰：“夫两路为朝廷坚守，而赦令不及，人皆谓已弃之，何以慰忠臣义士之心？”高宗纳之，人情翕然。宋代赦宥承用前朝故事，多于赦文中设立特定罪名排除条款。如端拱元年（988）正月乙亥籍田赦文曰：“自正月十七日昧爽已前，应天下罪人，除犯十恶，及官典犯正枉法赃至杀人者不赦外，其余罪无轻重，咸赦除之。”淳化三年（992）七月二十五日赦文规定：“寻敕诸路，见禁囚除四杀、官典犯正枉法赃外，余死罪降从流，流已下递减一等，杖已下释之。”庆历七年（1047）七月甲申《奉安三圣御容于鸿庆宫曲赦南京德音》规定：“除十恶并已杀人者、及持杖行劫、偷盗官物、伪造符印、放火、官典犯入已赃不赦外，杂犯死罪已下，递降一等，徒以下释之。”显然，严重犯罪为常赦所不原的惯例，早已成为累朝尊奉的“祖宗故事”。针对赦令滥行、顽恶幸免之现状，南宋时，程珌主张“凡杀人为盗，情理蠧害者，亦当遵守祖宗故事，并取奏裁，无复有过恩宥，滋长奸恶”，意在强调朝廷正确践行赦宥“故事”。
在赦宥程序方面，时常可见宋代遵从“故事”之例。“故事：每遇大礼，则命近臣看详编置罪人所犯，或放或徙。”然而，赦宥中的看详编置罪人的惯例，却因绍兴年间秦桧专权用事遭遇阻断。绍兴二十八年（1158）十一月壬戌，左正言何溥言：“臣恭闻祖宗朝，每遇大赦，则置看详编置罪人一司，命官典领，以重其事。盖置司看详，则责任专，推类施行，则事体一。日者用事之臣，辄以私意禁锢士类，屡经恩宥，而不敢检举，天下扼腕。陛下躬揽之初，痛革其弊，荡瑕涤秽，与之更新。其表表在人耳目者，固已生复故官，而死加荣号矣。臣尚虑有身落幽远而弗克上通，家坐穷空而无以自列，抱冤沉滞，吁天莫闻。愿举故事，选清切公明臣僚二人，取索诸色官员士人罪犯案卷，置司看详。其应该赦移放者一面施行，内有可疑申三省取旨，仍责限了绝。”诏俟赦降取旨。高宗采纳何溥建言，“命权吏部尚书贺允中、刑部侍郎杨揆检举，因是遂为永制”。在恢复本朝故事的同时，提升赦宥时近臣看详编置罪人惯例的法律地位。
“金鸡”故事是观察宋代赦宥惯例的又一绝佳事例。宋人赵昇《朝野类要》记述了“金鸡”故事在宋代赦宥程序中的应用状况：“大礼毕，车驾登楼，有司于丽正门下肆赦，即立金鸡竿盘，令兵士抢之，在京系左右军百戏人，今乃瓦市百戏人为之。盖天文有天鸡星，明则主人间有赦恩。”赦宥程序中“金鸡”之制当始于北魏。据《唐六典》注：“司马膺之引《海中星占》：天鸡星动，必当有赦。盖王者以鸡为赦候。按其所设，其制始于后魏。”唐代金鸡之制与此相类，《通典》引《唐令》：“赦日，武库令设金鸡及鼓于宫城门外之右，勒集囚徒于阙前，挝鼓千声讫，宣制放。其赦书颁诸州，用绢写行下。”《新唐书·百官志》还对赦宥之日鸡竿的适用方式有所描述：“赦日，树金鸡于仗南，竿长七丈，有鸡高四尺，黄金饰首，衔绛幡长七尺，承以彩盘，维以绛绳，将作监供焉。击鼓千声，集百官、父老、囚徒。坊小儿得鸡首者官以钱购，或取绛幡而已。”宋代基本承用唐代赦宥旧制，以金鸡为代表的赦宥仪式得以长期行用。这在宋代诗文中多有印证。王禹偁《南郊大礼词》（其七）：“六街旌斾亸虹蜺，仙仗参差羽卫齐。千步廊前班振鹭，百寻竿上揭金鸡。狴牢冷落停丹笔，郡国欢呼拆紫泥。凤阁旧臣期赦宥，免教长似触藩羝。”其中关于鸡竿肆赦仪式的描述，与宋代典礼仪式高度吻合。王珪《宫词》：“金鸡竿下龙旗动，万国华夷拜冕旒。”景祐二年（1035）十一月乙未《阳郊庆成颂》：“毰毸上鸡竿，笼童下鼍鼓。”胡铨《乾道三年九月宴罢》曰：“玉露鸣銮随仪仗，金鸡衔赦下长竿。”黄庭坚《梦李白诵竹枝词三迭》：“杜鹃无血可续泪，何日金鸡赦九州。”刘克庄《病后访梅》（之八）：“从前弄月嘲风罪，即日金鸡已赦除。”王庭珪《豫章别彭养直》：“金鸡放赦知何日，尚许生还天一方。”凡此不胜枚举。上述诗文证明，作为历代继受之诉讼惯例，以鸡竿为代表的赦宥罪囚仪式，曾在宋代得到长期传承和执行。除继受前朝赦宥惯例以外，变革故事也常有发生。《后山谈丛》对于赦宥范围的变化有如下记载：“故事：常赦，官典赃入已不赦。熙宁以后，始赦吏罪。元祐七年南郊，赦杖罪。八年秋，皇太后服药而赦，则尽赦之矣。”显而易见，熙宁、元祐之际，赦宥罪名的犯罪有逐步扩张之趋势。
本节前文以纠弹、受案、惩赃、覆奏、恤刑和赦宥为例，对宋代诉讼惯例进行了详细地讨论，主要关注惯例规则在宋代司法中的实际运作问题。从法司援引诉讼惯例的历史类型而言，宋代司法实践中所涉及的“故事”，既包括西周、两汉、北魏、隋唐等时期的“先朝故事”，也包含宋代不同历史时期形成的“本朝故事”。从惯例性规则继受与运作层面而言，宋代以“故事”为代表形式的诉讼惯例体现出渊源清晰、内涵明确、传承有序、适用广泛等鲜明特征。这些诉讼惯例涉及诉讼程序诸多环节，经臣僚奏请、朝廷认可，并经法司援引，成为与成文法律并行互补的现行法律规则。从习惯性规则演化脉络而言，需要特别注意诉讼惯例继受、变革与消亡之间的辩证关系：经过长期适用，诉讼惯例或著于律令，演化成为成文法典之相应条目；或累朝尊奉，历久弥新，作为特定司法领域长期适用的习惯性规则；或因时过境迁，为新型法令或新出惯例所取代，长期承用的部分诉讼惯例最终可能归于消灭。在继受中厘革，在厘革中发展，任何规则的形成与适用，又必然是对既有规则的继受、扬弃和创新，由此循环往复，以致无穷。
03
三、宋代诉讼惯例之因革
伴随时间推移与情势变化，宋代所形成的各类惯例性规则也在不断发生更替。对于祖宗法度的有效遵循与持续厘革，始终是法律故事本身演化的基本方式。“‘祖宗之法’源于政治实践中的摸索省思，回应着现实政治的需求；但它所认定的内容又在很大程度上寄寓着宋代士大夫的自身理想，而并非全然是‘祖宗’们政治行为、规矩原则的实际总结……不宜简单地把赵宋的祖宗之法认定为一代政治的‘指导思想’。特定决策的产生，首先取决于社会变迁带来的压力，取决于现实政治的需要。”可以认为，几乎不存在亘古不变的祖宗家法，若法律故事等惯例性规则所赖以存续的客观条件发生质变，则诉讼惯例势必发生渐进或突发之变革。由此，从依循先例到创制故事，以及修订、变革故事，抑或废止旧例，创制新例。故事本身的沿革损益，生动反映了两宋之际惯例性诉讼规则前后变化的基本样态，也深刻反映出中古时期法律创制与法律适用之间的微妙关系。诉讼惯例往往因事例产生，并以先例形式存在，其后演化为惯例性规则，产生普遍拘束效力，成为现行法律体系的构成部分，从而勾勒出事例—先例—惯例—成法四者之间因革变化的路径和脉络。在习惯性规则的运行中，因“故事”时常出现过时、重复、抵触等问题，这就需要法司对“故事”进行诠释、拣择、整理和修订，为司法实践提供源流明晰、法理精审、适用便捷的各类“故事”。规则创制源自司法实践，经法司援引、适用，获得官方与民间认同与遵循，在以“永为常式”“亦为永格”，或以纂入律令典制等方式上升为“制度性规则”之前，即可称之为“惯例性规则”。此后，诉讼惯例的演进途径大致有二：或经立法机关吸纳或认可，最终上升为诉讼制度；或长期保持惯例样态，在特定领域长期运行并加以完善。本节重点关注宋代诉讼惯例的变化过程与发展方向。整体而言，宋代诉讼惯例之因革路径，大致包括复旧、立新、破例和折中四种情形。
（一）复旧
“复旧”旨在恢复或强调既有惯例性规则的权威与效力，借此矫正各类违背“故事”“旧例”之非常行为。咸平四年（1001）三月丁酉，御史中丞赵昌言奏：“近例，台司多遣人吏巡察，请依故事，令左右巡使各领其职，逾越法制者，具名以闻。从之。”赵昌所言左右巡使故事，实质上源自唐代“开元故事”。据《唐六典》记载：殿中侍御史纠察非违，“凡两京城内则分知左、右巡，各察其所巡之内有不法之事”。又据《通典》：“开元初，革以殿中掌左右巡，监察或权掌之，非本任也。”赵昌主张按照唐制，由左右巡使巡查。《职官分纪》曰：“凡文官违失，右巡主之。武官违失，左巡主之。旧以台史巡察，咸平四年始令左右巡使分其职。”此处所言咸平四年（1001）事，当即中丞赵昌奏议所陈之内容。又如天圣三年（1025）九月，陕府西沿边安抚使范雍言：“‘沿边州军及总管司每蕃部有罪，旧例输羊钱入官，每口五百文。后来不以罪犯轻重，只令输真羊。乞自今后令依旧纳钱及量罪重轻，依约汉法定罚，免至苦虐蕃部。’从之。”嘉祐七年（1062）春正月乙卯，御史中丞王畴等言：“闻纠察在京刑狱司尝奏：‘府司及两军巡皆省府所属，其录大辟之翻异者，请下御史台。’窃惟府县之政，各存官司，台局所领，自有故事。若每因一囚翻异，即用御史推劾，是风宪之职，下与府司、军巡共治京狱也，恐不可遽行。从之。”王畴所言“故事”涉及宋代御史台监察本职范围。若大辟翻异均别移于御史台，不仅与御史台本职严重抵触，且台司势必不堪重负。此外，从大理寺管辖范围之变化，亦可明确惯例复旧之因革路径。自神宗置大理寺狱，“著令专一承受内降朝旨、重密公事，及推究内外诸司库务侵盗官物”。其后，受事日渐琐碎，“六曹、寺监，事无巨细，率皆送寺”。淳熙十四年（1187）“王顺伯少卿为大理寺丞，转对，言非所以重大狱，请复旧典。十月丁卯，许之”。显然，复旧并非复古，“故事”通过发挥矫正、恢复、变通等法律功能，充分表达对于既有法律规则之敬畏与恪守。究其实质，复旧是在变革与守成求得平衡，借此保障诉讼规则的稳定与延续，并以此杜绝各类曲解法意、变乱旧章行为的发生。
（二）立新
“立新”旨在通过司法实践创制先例，进而通过反复实践，将其确立为本朝故事。如北宋开封府与大理寺之间疑案调查程序，即经历了新型“故事”从无到有的剧烈转变。大中祥符六年（1013）五月癸已，权知开封府刘综言：“本府鞫罪，刑名有疑者，旧例遣法曹参军诣大理寺质问，参酌施行。近日止移牒，往复多致稽缓，请循旧例。许之。”由于废除原有派员质问旧制，府、寺之间改为行文质询，导致案件进程淹滞不畅。因此，刘综主张恢复既有惯例，即恢复开封府法曹参军赴大理寺调查之惯例，以此推动案件进程。然而，开封府牒问大理寺的做法却逐渐成为新型“故事”，并逐步成为抵制司法参军直接调查的法理依据。天禧三年（1019）四月己亥，“审刑院请令开封府自今有未明条格，止移牒问大理，勿遣法曹参军入寺如故事。诏可”。可见，大中祥符六年（1013）之前已经存在于开封府与大理寺之间的“移牒”现象，最终被确认为惯例性规则，对府、寺之间调查程序产生约束效力。宋代死囚配隶程序之中，亦有创制“故事”之例，依据犯官罪行轻重确定配隶地点。皇祐中，“既赦，命知制诰曾公亮、李绚阅所配人罪状以闻，于是多所宽纵。公亮请著为故事，且请益、梓、利、四路就委转运、钤辖司阅之。自后每赦命官，率以为常。配隶重者沙门岛砦，其次岭表，其次三千里至邻州，其次羁管，其次迁乡，断讫，不以寒暑，实时上道”。若无“故事”可循，法司则可创制先例，以为后比。绍兴初年，婺源孝子詹惠明乞代父死，地方官府认为惠明孝行与西汉缇萦救父相类，奏报旌表，“事下礼部及太常，检照礼书，无故事”。且《国朝会要》所记太平兴国七年（982）九月，深州陆泽民严昭男承留诣阙进状乞代父死事，“虽有故事，而情犯不同。礼部以太常所申难以引用，乞下本州依赦令常加存恤。从之”。司法实践中，在处置涉外法律关系时，也时常发生变更法律或惯例的情形。《宋刑统》继承《唐律疏议》“化外人有犯”的规定，选择适用共同属人法（本俗法）或属地法（法律）。然而，晚至北宋后期，却已出现限制适用外国法律的趋势。崇宁五年（1106），王涣治广，“有番豪杀其奴，舶司援旧例，送番长杖笞。公不可，送有司论如法。自是，诸番知畏”。本案中王涣剥夺旧时蕃长处置本国侨民的司法权力，改与内国居民一体适用宋朝法律。乾道年间汪大猷治泉州时，也采取与王涣类似的做法。“故事，蕃商与人争斗，非伤折罪，皆以牛赎，大猷曰：‘安有中国用岛夷俗者，苟在吾境，当用吾法。’”王涣、汪大猷均采取破旧立新方式，建构涉外法律适用新型准则。涉外法律适用规则的收缩或曰内敛，似乎可以成为宋代社会逐步转向内在的一个注脚。除此以外，官吏理政地方也可通过创制新例，以为后比。如任拱之知孟州济源县，改变既有按照私茶法处置造伪茶者旧例，改为按照“不应为罪”杖责罪囚：“‘真茶入禁地谓之私茶，此假茶尔，以不应为罪罪之，可也？’假茶毁去，迨今为例。”通过“立新”，既有法令或故事可能遭遇废止，新、旧规则之间发生代际轮替，从而为解决特定问题提供新的法律依据。
（三）破例
“破例”即搁置、摈弃甚至废除先前诉讼惯例之因革路径。与“立新”相比，破例虽未创制新型“故事”，却对既有惯例性规则提出质疑与挑战。例如，北宋初年已经形成郊祀失仪不得赦宥的惯例，“故事：郊而后赦，奉祠不敬不以赦论”。然而，上述“故事”却在“易知素案”遭遇阻断：“治平中，郎中易知素贪细，既食大官，醉饱失容，御史以不敬闻，韩魏公请论如律，英宗不欲也，魏公曰：‘今而不刑，后将废礼。’英宗曰：‘宁以他事坐之，士以饮食得罪，使何面目见士大夫乎？’”显然，君主是否选择或认同，是决定先朝“故事”是否行用的关键因素。个案之中破除先例的做法，实质上宣告“故事”已遭搁置或废止。实践中，“破例”还可能为催生新型“故事”提供“先例”依据。《宋史·朱服传》：“故事，制狱许上殿，非本章所云者皆取旨。”即奉诏审理诏狱案件，依照惯例允许上殿进奏听裁。元丰四年（1081），监察御史里行朱服受诏治朱明之狱，“服论其非是，罢之”。与之相类，大理寺卿韩晋卿“尝被诏按治宁州狱，循故事当入对，晋卿曰：‘奉使有指，三尺法具在，岂应刺候主意，轻重其心乎？’受命即行”。显然，诏狱入对的核心要义在于探知君主对于案件的处置意见，而朱服、韩晋卿均认为此惯例与依律裁决基本原则相互抵触，势必对法官循法断事构成制约，故而选择破例行事。破例虽是对于既有惯例的突破，却并未创制新例，只是在个案处置之中否定既有惯例继续适用的法律效力。
特定情况下，宋代法令施行中，经朝廷特准，存在“便宜从事”情形。对于既有规则而言，亦构成破例情形。淳化三年（992）春，京西、江、浙大饥，“民多相率持杵棒投券富家，取其粟，坐强盗弃巿者甚众”。太宗下诏赈济灾民，并规定“彼皆平民，因艰食强取糇粮以图活命尔，若其情非巨蠧，悉为末减其法，不可从强盗之科。其凶狠难制为患闾里者，固便宜从事，务于除恶。繇是获全活者殆千计”。庆历三年（1043）十二月，知永兴军郑戬言：“关中多豪侠，方边事未宁，不可以常法治之。若情文深而法不止黥配者，请以便宜从事。”“便宜从事”强调长吏在特定条件下毋拘成法，临机处断，在法律适用层面，构成对既有法律规则之突破。邢义田指出：“因循故事是常，便宜从事则是变。”当然，“便宜行事”主要是在特殊情形之下，依据朝廷特许采取之权断措施，并无普遍或重复适用之法律效力，亦不具备创制先例之功能。
（四） 折中
“折中”旨在对既有习惯性规则进行必要修订和完善，从而保障“旧例”和“故事”在实践中顺畅运行。大中祥符六年（1013）五月十一日，京西提点刑狱周寔进言称，先前配隶人犯，依据旧例，“多隐其状犯，难于证验，建议修订囚帐著录方式”，真宗诏“诸州凡配隶罪人于邻州者，皆录其犯状移送逐处，置簿誊录，以防照会”。又如环、庆、宁三州禁兵犯极刑者狱具之后，“先以案赎申总管司，以俟裁断，往复近十日”，导致长期留滞。天禧二年（1018）十一月，诏：“环、庆、宁三州禁兵犯罪至死者，委本州依条区断讫，申总管司。罪状切害者依旧例。”此诏大幅压缩总管司裁断的案件范围，在加快案件审理进程的同时，对于“罪状切害”案件，仍依据旧例处置。折中处置方式实质上是在新、旧规则之间进行了适度调和，在保留先前惯例的基础上，对“故事”和“旧例”的相应条目作出适当修改，借此克服惯例运行中出现的各类问题。
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四、宋代诉讼惯例的法理
（一）诉讼惯例之法理基础
其一，本文讨论的核心命题———“诉讼惯例”，是宋代“祖宗之法”（祖宗法度）在法律领域的集中反映。宋代自太祖、太宗始，历代君臣经过长期实践、归纳、凝练、提升，逐步实现了治国理政思想体系的规范化、制度化与理论化，并透过儒家“祖述尧舜、宪章文武”思维范式，传承与践行顺应天命、敬事祖先、怀保小民等治国理念。值得指出的是，有宋一代对于祖先的敬重超越了既往血缘宗族因素背景之下形成的家国情怀，而是更加强调对祖宗文治武功中蕴含之普遍规律与基本法则的长期恪守，并在处理政治、经济、军事、文化、民族、宗教等诸多社会事务中加以广泛适用。具体至诉讼规则层面，累朝形成、发展和完善的各类惯例性规则，凭借祖宗威灵盛名加持，自然成为不容置疑的圣训宝鉴，且具备普遍适用的法律效力。由此，“祖宗之法”（祖宗法度）理论的形成与适用，构成包括诉讼故事在内的宋代各类故事的直接法理基础。其二，“先朝故事”对宋代司法实践发挥了诠释、证明和补强作用。宋代士大夫引用两汉、魏晋、隋唐、五代等先朝故事，绝非旨在进行知识谱系层面的概念考古，而是基于历史镜鉴角度的深入思考，意在观察、分析和解决宋代重大现实问题。姬周“甘棠”“肺石”“五听”故事，汉代“二千石不察黄绶”和“丞相府不满万钱，不为移书”二则受案故事，汉唐录囚故事，五代停决故事等，均成为宋代立法和司法的直接参照和有力论据。先朝同类或相近故事的遴选与援引的旨趣，显然定位于破解本朝法律难题。先朝故事或成为宋代司法运行与变革的历史依据，或成为本朝典制厘革的有力证明，或构成特定宋代故事的直接渊源。由此，故事成为与敕、律、令、格、式等并行不悖的重要法律渊源。
其三，宋代异常重视“本朝故事”的搜集、研讨和应用。在司法领域，宋代形成了特许越诉惯例、“不干己之诉”处置惯例、取会时限惯例、躬亲狱讼惯例、诏狱专司惯例、亲加引对惯例、大臣降责惯例、三问不承惯例、差官录问惯例、诸司杂治惯例、狱空奖酬惯例、雪活酬赏惯例、长流远恶惯例、节庆停刑惯例、大臣赐死惯例、蕃汉骨价惯例等诸多“本朝故事”。上述“故事”的形成与行用，立足于对司法传统与现实问题的深度思考，对于本朝不同时期形成的同类“故事”，也形成了较为规范的搜集、援引和解释机制，并在司法实践中不断加以损益，使得诉讼惯例始终呈现复旧、立新、破例、折中交替往复的动态演化格局。与其他朝代相比，以“故事”为代表形式的惯例性规则在宋代司法传统架构之内，占据极其重要的地位。与“前朝故事”相比，在长期法律实践中层累形成的“本朝故事”，是宋代血统、道统与法统的精神象征，是列祖列宗治国理政的智慧结晶，并对后世君主之思维、言行、决策等构成强力约束。因此，“本朝故事”具备与生俱来的合法性与正当性，引用、阐释和适用“本朝故事”，作为君臣共治天下的直接依据，显然无须进行过于烦琐的论证。
（二）诉讼惯例之构造逻辑
诉讼惯例是宋代诉讼规则体系的重要构成部分，与诉讼制度、诉讼观念、诉讼学理等相辅相成，不可割裂。总体而言，宋代诉讼惯例遵循因革有序、因时制宜、权变汇通的演进逻辑，呈现出多元并进、交融互补、相互转化的构造样态，并在基本类型、表现形式和构造方式三个方面，展现出有宋一代之独特风貌。
首先，从惯例基本类型而言，宋代诉讼惯例不再拘泥于法无明文规定，而是多种法律形式之有机集合。诉讼惯例可以表现为故事、故实、旧典、典故、旧例、旧制等非制度性规则，其性质多为法司办事细则或操作规程。譬如“台臣季诣狱点检”故事、开封府司录受案“先白知府”故事、开封府“勿遣法曹参军入寺”故事、地方长吏定期疏决囚徒之“恤刑故事”、有疑或可悯死刑案件之“上请奏裁”故事、制狱上殿进奏听裁故事、大礼“看详编置罪人”故事等；同时，诉讼惯例也可以表现为前朝或本朝承用已久且有明确法律依据的制度性规则，例如汉代“季秋论囚”故事、后魏赦宥“金鸡”故事、元魏“恤狱”故事、贞观“死刑覆奏”故事、唐代“三司参按”故事等；诉讼惯例还可以表现为某一特定时期形成的典型事例、先例或判例。如西汉文帝时缇萦救父故事、贞观二年（628）胡演进囚帐故事、开宝五年（972）诛戮范义超故事等。其次，从表现形式而言，宋代诉讼惯例可散见于告诉、取证、裁判、执行等不同诉讼程式，即诉讼故事长期行用于具体诉讼环节之中。与此同时，诉讼惯例也可以集中展现于诸如恤刑、雪活、杂治、赐死、骨价等某一特定诉讼环节，且诉讼惯例构成该环节最为重要的法律依据。然而，诉讼惯例形成与运行，必须高度依附于诉讼制度。散见式诉讼惯例依附于制度性规范，主要发挥补充、说明、阐释作用；集中式诉讼惯例虽貌似自成体系，实质上仍是特定诉讼环节的具体操作规程。例如，杂治是处置诏狱案件的裁判方式，赐死是依循司法惯例处决人犯的执行方式，骨价则是解决民族地区人命案件的赔偿方式。因此，诉讼惯例与诉讼制度之间相互依存、不可割裂。
再次，从惯例的构造方式而言，宋代诉讼规则体系的形成、发展与运行，注重从不同历史时期的经验教训之中汲取养分，从不同类型的法律文本之中寻求论据，从生动鲜活的裁判事例中获得灵感，最终着眼于解决司法实践中出现的重大、现实问题，有效实现天理、国法、人情之高度统一。宋代诉讼制度形成、发展、变化的漫长过程，实质上是案例、事例、先例和惯例逐步累积并渐次渗透的历史缩影；而案例、事例、先例、惯例等通过“著为令”“著为例”等方式纂入成文律法的发展脉络，则验证了惯例性规则递进为制度性规则的质变过程。司法实践中，诉讼制度、诉讼案例和诉讼惯例之间，可能出现多次角色转变：先朝或本朝制度经长期行用，可能演化为惯例；案例在法律创制环节，可能逐步演化为惯例甚至制度；由惯例发展而来的制度，在运行中还可能孕育新型案例。在诉讼观念层面，顺应天理、遵从祖训、恪守律法、通达情理，甚至张皇鬼神、称道灵异、彰明善恶、信奉果报，均成为宋人普遍接纳并践行的基本信条，并与诉讼制度、诉讼惯例、诉讼学理等，共同构筑宋代诉讼法律文明之基本架构。
（三） 诉讼惯例之功能定位
首先，诉讼惯例是构建宋代司法传统的基本依据。司法传统是在特定文化背景之下积累、沉淀、凝聚、整合而成，并在司法实践中一以贯之的司法理念、规则、机制之总和。宋代司法传统溯源于周、秦、汉、魏晋、唐、五代等朝典制，又以晚唐、五代法度为尤。因此，各类先朝故事成为宋代法律创制、法律适用、法律传播等领域异常活跃的文化元素。与此同时，宋代司法传统又根植于宋代政治、经济、军事、文化等社会物质生活条件，其中，宋代开国之初逐步确立的祖宗家法等惯例性规则，对宋代司法传统的形成与发展，产生决定性影响。与此同时，也形成了反映宋代司法理念特性的三项原则：其一，集权与分权相互统一。分权制衡是宋代政务运作的基本原则，作为日常政务之一的司法裁判亦莫能外。平行或隶属官署之间的职权分割、相互督查，以及诸司职官、幕职、属吏之间的分工协作与相互制约，均体现了宋廷收天下之权“悉归于朝廷”的终极目标。其二，传承与权变相互统一。宋代司法传统传承了天人合一、德刑并用、贵重人命、民本恤刑、息讼无狱等司法理念，深刻反映了中华法律文明薪火相传、赓续不绝的固有传统。与此同时，宋代尤其注意依据情势厘定规则，其中既包括对先朝典制的遴选与适用，也包括对于本朝故事的承继与厘定。甚至可以认为，依托法治推行变革，通过变革厉行法治，是宋代社会治国理政的一条基本经验。其三，宏观与微观相互统一。宋代司法既尊崇德政、民本、慎刑、矜恤等宏观理念，也形成和适用诸多具体规则；既通过宏观理念催生、统摄、协调具体规则，又经由具体规则维护、支撑、实施宏观理念。从而构筑了经纬交错、繁简适当的诉讼原则和规则体系。
其次，诉讼惯例是完善宋代法律体系的力量源泉。宋代诉讼惯例的撷择、适用，充分展现出诏敕、律令、编敕、条法事类、故事等不同法律形式之间的衔接与转化。将行用已久的各类故事著为令、例，是宋代诉讼惯例向诉讼制度嬗变最为重要的方式。大量特例、先例、惯例通过编入成法方式升格为长行之法，在不断完善宋代法律体系的同时，也使裁判、录问、检法等环节更为顺畅。与此同时，司法实践中不断产生的问题和对策，不断催生新型事例，并可能逐步成为先例或惯例，进而促成律令典制适时修订。因此，新例与旧法之间，旧例与新法之间并无不可逾越之特定界限，法律实践之现实需求，是促使新旧规则持续更迭的根本动因。与此同时，仍有大量诉讼惯例长期以“故事”形式游离于成文律法之外，并在司法实践中发挥实际支配作用。可以认为，源于司法实践的惯例性规则，是推动立法、司法、观念变革的力量源泉，惯例的生成、发展、嬗变乃至消亡，实质上反映了宋代诉讼规则体系与时俱进的历史进程。
再次，诉讼惯例是实施宋代司法裁判的重要依据。宋代法司固然恪守“具引律、令、格、式正文”的原则，但在裁判实践中又异常重视援引典故和比照类案。由此，事例、判例、先例和惯例遂在司法实践中扮演重要角色。与日久年深的典章制度相比，惯例性规则往往更加契合实践要求。元祐四年（1089）宋廷处置罪臣蔡确，刘安世奉诏比附条例密奏之丁谓[乾兴元年（1022）]、孙沔[嘉祐四年（1059）]和吕惠卿[元祐元年（1086）]等三则“责降大臣故事”，是与《名例律》《职制律》相关律条并列的直接裁判依据。乾道二年（1166）五月叶元璘请求周良臣赃贿案中，叶颙援引比附“锦工之贱”“狱吏之微”“李氏造庭”等三则“引对故事”，最终说服孝宗过问案件，裁判走向因此发生彻底逆转。与此同时，对于不同时期形成的同类故事，君臣或法司可以依据情势作出判断和抉择，如惩治赃官领域，先后形成重赃论死惯例（太祖）、减死黥配惯例（真宗）和止流岭外惯例（神宗），绍兴年间处分赃吏，即曾舍弃太祖故事，而选择神宗故事。
总之，诉讼惯例是在司法实践中生成、发展、适用、嬗变的特殊规则样态，是连接和贯通宋代法律创制、法律适用、法律实践诸领域之重要法律概念，在宋代立法、执法、司法等领域发挥重要历史作用。“鉴于往事，有资于治道”，宋代诉讼惯例规则体系的形成、发展与实施，深刻反映出中国传统社会崇法、务实、权变的精神面貌，有助于新时代中华优秀传统法律文化资源的创造性转化和创新性发展，必将为依法治国的全面推进提供历史镜鉴和理论支持，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴提供有力法治保障。