作者简介：陈玺，西北政法大学法治学院教授、博士生导师。
文章来源：《法治现代化研究》2021年第6期
内容提要
宋代诉讼程序中长期承用的各类习惯性规则或曰诉讼惯例（故事），在司法实践中发挥着指导、补充和矫正等重要功能。以此为观照点延伸来看，祖宗法度、法律故事和诉讼惯例在宋代司法实践中交融互通，呈现出名与实、形与神的三维关系结构。以“祖宗”为权威来源，以“故事”为代表形式，宋代司法场域中习惯性规则的继受、运行与变革，充分体现了宋代诉讼惯例赓续不绝、因时制宜、革故鼎新的内在特征。通过对纠弹、受案、惩赃、覆奏、恤刑、赦宥六个领域惯例规则的讨论，可大致厘清宋代各类诉讼惯例在司法实践中的运行实况。宋代诉讼惯例主要依循复旧、立新、破例和折中四种因革路径。作为诉讼惯例的宋代祖宗故事之沿革损益，深刻反映了中古时期法律创制与法律适用之间的微妙关系。宋代诉讼惯例的运行与因革，展示了祖宗之法、先朝故事和本朝故事对司法实践的广泛影响。在演进逻辑上，宋代诉讼惯例呈现出多元并进、交融互补、相互转化的构造样态。在功能意义上，诉讼惯例成为构建宋代司法传统的基本依据，完善宋代法律体系的力量源泉和实施司法裁判的重要依凭。
关键词
宋代；祖宗法度；法律故事；诉讼惯例；法理
01
一、 祖宗故事与诉讼惯例
中国古代司法者在诉讼活动中时常遵从惯例、援引故事，一定条件下还可通过创制先例、拟议新制，乃至修订律令，实现立法与司法之良性互动，确保法律规则高效有序运行。因此，深入研究古代诉讼惯例，对于全面客观认识我国传统司法文明之全貌具有重要价值。在古代诉讼惯例研究中，“故事”是绕不开的话题。“故事”即过往之事，“或是旧日的成例、典章制度，或是旧日的事例，均被日后援以为例”。“故事”是中国古代法律形式之一，更是古代诉讼惯例最为重要的代表。宋代“祖宗法度”（或曰祖宗之法、祖宗故事）在“故事”的法律史研究脉络（亦即法律故事研究脉络）中颇受关注，当然也是宋代诉讼惯例研究的重要观照点。当我们引入祖宗法度与法律故事的话语和视角并加以延伸，有关宋代诉讼惯例的内涵、运行、因革与法理等关键问题，就有了新的深入探讨的空间。本文拟深入研究以“祖宗”为权威来源，以“故事”为代表形式的宋代诉讼惯例之运行、因革与法理。这对于还原、厘清、揭示宋代诉讼法制生成、嬗变、运作和革新的历史脉络和客观规律，具有重要意义。
祖宗法度、法律故事与诉讼惯例，确乎是认识宋代诉讼法制乃至宋代法制史的三个重要且递进的关键词。传统中国进入“成文法”时代以后，成文法典虽在国家法框架内占据优势地位，但惯例性规则因深刻根植于诉讼实践这一源头活水，其规则创制功能及普遍适用效力始终无法加以湮没。“天水一朝”创制、援引、行用和厘定的各类“故事”，是宋代国家治理规则体系的重要构成部分，是当时处理各类政务的基本依据之一。邓小南指出：“藉助于祖宗威灵、依赖于经验与传统、注重前世之‘故事’与惯例，这样的决策及施政方式，决定了对于祖宗的崇敬总是与其规制举措的仿效绞绕在一起，事实上，体现着渊源久远的‘人治’与‘礼治’、‘法治’精神的衔接。”以“故事”为代表的惯例规则，是宋代社会规则体系的重要组成部分，在政治、经济、军事、法律、文化等方面，发挥着调整各类社会关系的重要作用。至于法律故事，作为宋代“故事”族群之重要部分，亦广泛存在于立法、执法及司法领域，发挥着创制、补充、修正、完善宋代法律体系的重要作用，并成为推动宋代诉讼规则变革与发展的力量源泉之一。
在立法层面，“故事”构成法律创制之基本依据或参考资料。例如，治平四年（1067）十一月二十七日，“诏群牧判官刘航、比部员外郎崔台符编修群牧司条贯，仍将唐令并本朝故事看详，如有合行增损删定事件，旋奏取旨”。政和元年（1111）二月三日，《设官置吏详定制书诏》曰：“可依熙丰绍圣故事，设官置吏，详定删修。差何执中提举。仍限一年成书。其近降条具元符崇宁去取失当等指挥，更不施行。”在执法层面，“故事”亦可成为有司推行政令之法律依据。其中，西湖放生池“故事”的形成和适用颇为典型。元祐五年（1090）四月二十九日苏轼奏议《杭州乞度牒开西湖状》谓：“天禧中，故相王钦若始奏以西湖为放生池，禁捕鱼鸟，为人主祈福。自是以来，每岁四月八日，郡人数万会于湖上，所活羽毛鳞介以百万数，皆西北向稽首，仰祝千万岁寿。”此后，四月八日西湖禁民采捕遂成惯例，并作为西湖管理的重要法律依据，在不同时期被反复援引。绍兴十三年（1143）五月十九日，工部郎中林乂言：“临安府西湖自来每岁四月八日郡人会于湖上，所放羽毛鳞介以百万数……乞检会天禧故事，依旧为放生池，禁民采捕。从之。”庆元二年（1196）十月七日，知临安府赵师（音亿）又言：“乞检会天禧故事，仍旧以湖为放生池，禁止采捕。”在天禧四年（1020）到庆元三年（1197）的177年里，王钦若创立的“西湖放生故事”被长期遵行和反复引证，宋代“故事”在执法层面之地位与效力，可由此窥见一斑。在司法层面，宋代诉讼程序中长期承用的各类习惯性规则或曰诉讼惯例（故事），在司法实践中发挥着指导、补充和矫正等重要功能。首先，“故事”是法司行使司法职权、推进诉讼程序的直接法律依据之一，与刑统、编敕、令、格、式、条法事类等成文法律，共同构成可供法司援引的规则体系。宋代秉承恪守“祖宗故事”的政治传统，“故事”等惯例性规则甚至可在特定案件中发挥支配作用。部分“故事”最终以“著于令”“著为例”等方式跻身成文法律体系。其次，各类“故事”均形成、适用或嬗变于具体个案之中，经有司或臣僚奏请、君主批准后，成为可以在司法裁判中普遍适用的现行法律规则。法司通过对“故事”的遴选、援引和适用，赋予各类“故事”直接法律效力，从而达到弥补成文法可能存在的陈旧、僵化和缺漏等固有弊端的目的。再次，如果出现君主或臣僚意欲背离或摈弃合法“故事”的情形，以“祖制”名义出现的各类“故事”，则可能在个案中充分发挥矫正功能，以防止人为破坏既有规则的情形出现。
概言之，祖宗法度、法律故事和诉讼惯例，在宋代司法实践中交融互通，呈现出名与实、形与神交织的三维关系结构。“祖宗”赋予“故事”以权威，“故事”承载“祖宗”之精神，诉讼惯例则因祖宗之名，以故事之形，在宋代司法实践中大行其“道”。这里的“道”，亦未尝不是传统司法文明之“大道”。明乎此理，当可进一步认为，以“故事”为代表形式的惯例性规则在司法场域中的继受、运行与变革，充分体现了宋代诉讼惯例赓续不绝、因时制宜、革故鼎新的内在特征。需要注意的是，“故事”类惯例性规则的继受、适用、厘革乃至废止，往往呈现出同时并进、循环往复、相互为用的特有格局。宋人往往在司法实践中频繁创制“故事”，即不断重复进行“故事”的创立、修改、解释和废除。因此，必须整体思考“故事”继受、适用和厘革之间的相互关系。关于诉讼惯例的讨论，也必须坚持“一体多面”的思维路径，充分注意到“故事”本身产生、运行、嬗变和消亡之间的相互关系，在继受中思考变化，在变化中发现传承，从法令与惯例之相互关系，以及各类惯例的内涵变化、实际运行和规则流变等视角出发，全面审视宋代诉讼法制的因革损益与运作轨迹。基于祖宗法度、法律故事和诉讼惯例的三维结构，我们可以进一步分析宋代诉讼惯例的运行、因革及其法理。
02
二、 宋代诉讼惯例的运行
以法律故事为代表形式的惯例规则，广泛存在于宋代起诉、证据、禁系、裁判、执行等各诉讼程序。与问题性质、资料状况和研究现状等客观条件相适应，本节拟对纠弹、受案、惩赃、覆奏、恤刑、赦宥领域存在的宋代诉讼惯例之运行进行专门讨论。这六个方面的诉讼惯例具有鲜明的“故事”特征，既各自独立，又相互照应，共同构成反映宋代诉讼惯例运作模式之“碎金”与“杂俎”。
（一） 纠弹惯例
在古代诉讼程序之中，纠弹与纠举、告诉、举告、自首并称为五类告诉方式，其中，纠弹是御史台等监察机关对官吏和豪右势力违法犯罪行为进行的纠举和弹劾，是官纠举之基本途径之一。在宋代告诉程序中，“风闻言事”是最值得关注的惯例规则。清人洪迈曾将“风闻言事”的传统溯至晋宋之际：“御史许风闻论事，相承有此言，而不究所从来。以予考之，盖自晋宋以下如此。”宋代御史纠弹不仅承用先朝故事，还在仁宗朝一度复行唐代“贞观故事”。据欧阳修《归田录》：“御史台故事：三院御史言事，必先白中丞。自刘子仪为中丞，始榜台中：‘今后御史有所言，不须先白中丞杂端。’至今如此。”《玉海》记载，天圣元年（1023）正月丁亥，刘子仪曾以御史中丞身份与三司使李咨、侍御史王臻“较茶盐矾课岁入登耗，更定其法”。天圣九年（1031）正月癸未，“命中丞刘子仪等与三司议裁减冗费”。刘子仪废御史言事关白长官旧例，当在此间。
刘子仪所推行的“不须先白中丞杂端”制度，实质是向贞观纠弹故事之理性回归。唐代贞观至长安年间，曾长期奉行御史纠弹不相关白之惯例。长安四年（704）三月，御史大夫李承嘉以弹事不咨大夫，责难台中御史，“监察御史萧至忠言：‘故事，台中无长官，御史人君耳目，比肩事主，得各弹事，不相关白。若先白大夫，而许弹则可，如不许弹，则如之何？大夫不知曰谁也。’承嘉默然，而惮其刚直”。可见，晚至武周末年，御史独立纠弹仍是累朝尊奉且尽人皆知的纠弹惯例。景龙三年（709）二月二十六日，御史独立纠弹奏事的惯例发生重大变化，朝廷规定御史弹劾须经录状、押署、进状等前置程序：“诸司欲奏大事，并向前三日录所奏状一本，先进，令长官亲押，判官对仗面奏。其御史弹事，亦先进状。”至此，御史完全丧失独立纠弹权力，弹奏之前须履行审查、批准等程序。开元以后，进而要求“弹奏者先谘中丞、大夫，皆通许，又于中书门下通状，先白然后得奏”。自此，御史无权专奏，权威大减。“两唐书”在描述唐代御史纠弹时，均有书状、关白、押奏等程序。《旧唐书·职官三》言“凡事非大夫、中丞所劾，而合弹奏者，则具其事为状，大夫、中丞押奏”。《新唐书·百官三》亦言“凡有弹劾，御史以白大夫，大事以方幅，小事署名而已”。《归田录》所言宋代御史言事先白中丞的规则，显然承袭于开元旧制。值得注意的是，安史之乱后，唐廷亦曾多次有志恢复贞观纠弹故事。至德元年（756）十月癸未，诏“依贞观故事，御史弹事，不须大夫同署；谏官论事，不须宰相先知”。乾元二年（759）四月壬寅，敕“御史台欲弹事，不须进状，仍服豸冠”。大历十四年（779）六月己亥朔，德宗再次强调“宪司弹奏，一依贞观故事”。然而，因客观因素制约，唐代御史纠弹已无法恢复“贞观故事”，“两唐书”所记之唐代纠弹规则，实为行用已久之“开元故事”。因此，天圣年间刘子仪恢复和提振御史纠弹权限的做法，实质上是在否定“开元故事”的基础上继受和恢复“贞观故事”，更是对唐宋“风闻言事”故事之整理、遴选与适用。
与台谏合一的趋势相适应，宋代“风闻言事”惯例的实际运作，呈现出鲜明时代特色。嘉祐五年（1060）六月乙丑，殿中侍御史吕诲对御史、谏官风闻言事的功能和价值有如下论断：“故事：台谏官许风闻言事者，盖欲广其采纳，以辅朝廷之阙失。”所谓“风闻”，即无须明确交代纠弹信息的真实来源，且存在纠弹指控与事实不符的可能。此时，法令与惯例均强调充分保障台谏官履职权益，免受不法追究。庆历八年（1048）八月，御史何郯以论事不得实，遭遇中书问状。右谏议大夫、权御史中丞杨察进言：“御史，故事许风闻；纵所言不当，自系朝廷采择。今以疑似之间，遽被诘问，臣恐台谏官畏懦缄默，非所以广言路也。”然而，因风闻言事内容是否得体之认定缺乏统一标准，实践中无法彻底禁止挟私报复、恶意劾奏的现象发生。为杜绝拾评琐细、伺察攻讦局面出现，朝廷曾对御史纠弹内容予以适度规范，要求“言事之臣虽许风闻，宜务大体。如事关朝政，无惮极论。自余小过细故，勿须察举”。与“风闻言事”传统相适应，宋代禁止台臣逾职言事。大中祥符七年（1014）秋十月丙寅，御史台鞫杀人贼，“狱具，知杂王随请脔割之。上曰：‘五刑自有常制，何必为此？’王旦曰：‘随司风宪，抨弹自有故事，此非其所宜言，况此贼本情可见，一死亦已极矣。’”可见，本案中御史台虽奉旨审案，却因御史王随越次进言，遂遭同僚抵制与非议。
宋代御史“纠弹故事”在地方狱政领域亦有所展现。《宋史·职官志》：宋置监察御史六人，“掌分察六曹及百司之事，纠其谬误，大事则奏劾，小事则举正。迭监祠祭”。《宋史·吴昌裔传》：“台臣故事，季诣狱点检。”端平年间（1234—1236），“有争常州田万四千亩，平江亦数百亩，株逮百余人，视其牍，乃赵善湘之子汝櫄、汝榟也。州县不敢决，（监察御史吴）昌裔连疏劾罢之”。至于台臣点检故事的具体内涵，吴昌裔《论赵汝榟兄弟疏》则有所透露：“臣按本台令诸御史台每季专委台官一员，躬诣大理寺及应有刑狱去处，点检禁囚淹留不决或有冤滥，并具当职官、职位、姓名以闻”，即通过按季巡视诸狱系囚，检举淹滞或冤狱。本案赵善湘乃濮安懿王五世孙，属宗枝近属，“善湘季子汝楳，丞相史弥远婿也”，可见善湘家族权势之盛。然吴昌裔仍据台司惯例，通过巡检狱事纠弹宗室，亦展示了宋代御史纠弹故事的实际运行情况。
（二） 受案惯例
宋代司法在遵从律令典制规定的基础上，形成了一系列惯例性规则，并在司法实践中发挥实际支配作用。在受案范围、受案标准和受理程序方面，适用诸多前朝或本朝故事。至道元年（995）五月二十八日诏援引汉代故事，要求地方官司依照职权受案，禁止无理越诉：“古者二千石不察黄绶，故事丞相府不满万钱，不为移书。所以明慎经制而斥去苛碎，各守职分而不至逾越也。今分建转运之任以按察风俗，州县吏皆文学高第，朝廷慎选。甘棠听讼，固惟旧焉；肺石称冤，安及于此! 应诸路禁民不得越诉，杖罪以下县长吏决遣，有冤枉者即许诉于州。”此诏所引两则先朝故事皆有所本。其一，“二千石不察黄绶”源自《汉书·朱博传》中的“欲言县丞尉者，刺史不察黄绶，各自诣郡。（师古曰：丞尉职卑皆黄绶）”。汉代以二千石指代郡守、刺史，司马贞《索隐》：“二千石是郡守之秩。《汉官仪》云‘其俸月百二十斛。’”《汉书·百官公卿表上》：“比二百石以上，皆铜印黄绶”，故黄绶亦作低级官吏之代称。因县丞、县尉职位卑微，不在刺史理问范围之内。其二，“丞相府不满万钱，不为移书”源自《汉书·薛宣传》。汉成帝鸿嘉年间，“宣为相，府辞讼例不满万钱不为移书，后皆遵用薛侯故事”。刺史不察黄绶、丞相府万钱以下不为移书二则故事，均紧密围绕各级官署受理词讼的法定范围。而诏书所言“甘棠”“肺石”二事，则可远溯姬周典制。《诗经·甘棠》有云：“蔽芾甘棠，勿翦勿伐，召伯所茇。”笺曰：“召伯听男女之讼，不重烦劳百姓，止舍小棠之下而听断焉。国人被其德，说其化，思其人，敬其树。”《周礼·秋官大司寇》：“凡远近茕独老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石，三日，士听其辞，以告于上，而罪其长。”诏敕援引“甘棠”“肺石”故事，目的在于禁止民间越诉。总之，至道元年（995）五月二十八日诏援引的前朝司法故事，旨在强调路、州、县各级官司恪尽职守，不逾规矩，依据《狱官令》级别管辖原则，严格落实受案范围和受案标准的相关规定。
在受案程序方面，宋代亦遵循特定惯例规则。《续资治通鉴长编》：“故事，府有狱，司录参军必白知府乃敢鞫治。”依照惯例，开封府录事参军受案之前应向知府报告，获得批准方可鞫治。《宋史·职官志》：开封府司录参军“折户婚之讼，而通书六曹之案牒”。即在司录参军在主管“田宅、婚姻、债负”等民事诉讼的同时，通签功曹、仓曹、户曹、兵曹、法曹、士曹等诸曹案牍。开封府司录参军在负责民事案件审判的同时，还有拥有处置刑事诉讼的职权。嘉祐六年（1061）十一月庚申，左骐骥使、嘉州防御使、入内都知史志聪“市后苑枯木，私役亲从官，木仆，折足而死”，为殿中侍御史韩缜弹劾，事下开封府审理，“于是多为志聪地者，司录参军吕璹独穷竟之”。因违反受案申报惯例，未向开封知府报告，史志聪落都知，提点集禧观。可见，宋代司法实践中形成的上述惯例规则，成为法定受案程序之细则或补充。
（三） 惩赃惯例
惩治赃官是宋代司法实践中值得关注的特殊问题。吏治历来被视为治道之本，韩非“明主治吏不治民”的论断，被历代奉为圭臬。宋代在官吏选拔、任用、考课、迁黜、惩戒等方面形成了较为完备的规则体系，其中，在惩治赃吏方面，历来以重典惩赃著称。然而，两宋司法案例所呈现的景象却与此颇有出入。此处以宋代惩赃故事为中心，讨论该领域规则的变化过程和具体适用。
其一，重赃论死惯例。清人赵翼曾言：“宋以忠厚开国，凡罪罚悉从轻减，独于治赃吏最严。”其实， 自太祖、太宗已降，宋代赃吏惩治规则已有松弛之趋势。考察两宋惩治赃吏政策最为直接的依据，在于赃吏刑罚适用的变化。北宋立国之初，重典治吏，以塞浊源。建隆二年（961）四月严赃吏法，“时商河令李瑶坐赃杖杀，自后赃墨之吏，间有置极刑者”。其后坐赃弃市者甚众，如大名府主簿郭（建隆二年，961），员外郎李岳、陈偃、殿直成德钧、太子中舍王治（乾德三年，965），将军石延祚（开宝三年，970），将军桑进兴、洗马王元吉、侍御史张穆、左拾遗张恂（开宝四年，971），中允郭思齐、观察判官崔绚、录事参军马德林（开宝六年，973）等，皆因赃罪论死。太宗朝大致沿袭太祖故事，继续执行严惩赃吏既定策略。泗州录事参军徐璧、侍御史赵承嗣、中书令史李知古、詹事丞徐选（太平兴国三年，978）和御史张白（太平兴国六年，981）等因贪赃弃市，然是时“已有骫法曲纵者”，较之太祖朝，已出现松动迹象。总体而言，据太祖、太宗两朝形成并行用“重赃论死”惯例，赃官可依法适用死刑。
其二，减死黥配惯例。与“重赃论死”的祖宗故事相比，真宗朝在处置赃官方面最为重要的变化是开始出现杖流海岛贷死事例。如员外郎盛梁受赃流崖州（咸平六年，1003），著作郎高清以赃杖脊配沙门岛（大中祥符九年，1016），较祖宗之时，刑罚酷烈程度已大幅减降。仁宗朝进一步宽纵赃吏，“本纪则并杖流之例，亦不复见”。可以认为，真宗、仁宗两朝，已经将“重赃论死”此一祖宗故事改为“减死黥配”，并逐步形成新型“故事”，适用于惩赃领域。神宗朝是宋代惩治赃吏规则进一步松弛的时期。熙宁二年（1069），知金州张仲宣巡检金坑，受土人金八两，以受赃论罪。法官坐仲宣枉法赃抵死，“援前比贷死，杖脊、黥配海岛”。此处所援前比，即“法官援李希辅例，杖脊黥配海岛”。对此，《石林燕语》记作“故事，命官以赃论死，皆贷命杖脊，黥配海岛”。显然，赃官减死黥配的故事，是指真宗以来出现的新型惯例规则。围绕对张仲宣的处置，知审刑院苏颂认为，张仲宣所犯可比照恐喝条，应与李希辅案有所区别。神宗提议免杖而黥的处置意见，苏颂进而指出：“‘古者刑不上大夫，仲宣官五品，今贷死而黥之，使与徒隶为伍，虽其人无可矜，所重者，污辱衣冠耳!’遂免杖黥，流海外，遂为定法。”张仲宣案的裁断，标志着宋代惩治赃吏的法令进一步趋于宽缓，与宋代多次强调的“严赃吏法”相比，此次“宽赃吏法”影响更为深远，“自是，杖黥之法鲜施于命官矣”。绍圣三年（1096），刑部侍郎邢恕等奏请“‘讲述祖宗故事，凡自盗，计赃多者，间出睿断，以肃中外。’诏：‘今后应枉法自盗，罪至死，赃数多者，并取旨。’”总之，北宋关于死罪赃吏的处置原则，大致经历了从依法论死到杖脊黥配再到流放岭外的演进轨迹。
其三，止流岭外惯例。经由张仲宣案形成的止流岭外“故事”，成为后来处置死罪赃官的基本准则。绍兴年间曾申严真决赃吏法，“令三省取具祖宗故事，有以旧法弃市事上者”。此处所引“祖宗故事”，显然是宋初赃吏论死惯例。高宗对此提出质疑：“何至尔耶？但断遣之足矣。贪吏害民，杂用刑威，有不得已，然岂忍置缙绅于死地邪？”所谓“断遣”则是神宗以后免除黥面、杖脊的流放之制。可见，南宋初年完全继受了神宗朝赃吏“止流岭外”故事，宋初“赃吏论死”故事已被视作“旧法”而显得不合时宜。北宋后期确立的贷死流放惯例，已经成为南宋处置赃吏的惯常准则。《皇宋中兴两朝圣政》记载：“朝议取宣谕官所劾赃吏，择最重者一人，用祖宗故事决之。应问前知华亭县，与池州贵池县丞黄大本皆系狱。刑部言：‘应问犯自盗，赃六十三匹，大本犯枉法，赃一百四十五匹，比之应问数多。’乃令应问先次依法拟断。”绍兴四年（1134）九月丁未朔，“右奉议郎吕应问贷死，除名，化州编管”。此例中“祖宗故事”已与“依法拟断”直接对应，其具体内容则是免死除名，僻远安置。与此同时，宋代对犯赃贷配之人，产业应籍没入官。绍兴四年（1134）二月壬午，“诏赃罪至死者，方籍其资”。宋代实施宽宥赃吏的刑事政策，进一步刺激了贪赃犯罪的蔓延，南宋不同时期发布的“严赃吏法”诏令即是证明。建炎四年（1130）八月、绍兴六年（1136）六月、绍兴二十六年（1156）九月、隆兴元年（1163）二月、乾道二年（1166）九月等，朝廷曾多次下诏“严赃吏法”。而见于宁宗、理宗两朝的相关史料，则较为清晰地展示了宋末赃污风气之盛。嘉定十六年（1223）春正月戊，申严赃吏法，“诏命官犯赃，毋免约法”。淳祐五年（1245）三月庚子，诏严赃吏法，“仍命有司举行彭大雅、程以升、吴淇、徐敏子纳贿之罪。准淳熙故事，戒吏贪虐、预借、抑配、重催、取赢”。简而言之，南宋处置死罪赃吏故事，基本因循贷死流放“故事”。为保全士大夫阶层体面而不断降格的量刑标准，并未博取官僚阶层的理解使之自律，反而在一定程度上致使赃污犯罪更趋泛滥。
其四，举主降秩惯例。宋代荐举官吏犯赃，举主应承担相应连带责任。英宗治平三年（1066），枢密直学士知泰州李参所举人坐赃，“故事当责知小州。英宗方倚参守边，但令夺官”。依据当时惯例，举主李参应降职任用，具体降职标准，应为降职三等。据《建炎以来朝野杂记》：“保任京官犯赃连坐，旧制也。”南宋淳熙、绍熙年间，均有因荐官赃贿，牵连举主事例。淳熙初，“钱师魏参知政事，会其所举者以贿败，上疏自劾，诏特镌三官。吏部因以他举官名闻，皆坐降秩”。绍熙元年（1190）十月，前相赵雄所举以赃抵罪，“用故事，当削三秩。雄时为使相，若降三秩，则应落衮钺为银青光禄大夫，朝廷难之。于是自卫国公降封益川郡公，削其食邑二千而已”。宋代国公为从一品，郡公为正二品，故赵雄实质仅降秩一级而已。其后周必大连坐，“亦自益国公降封荥阳郡公，盖用雄例云”。可见，朝廷对于赵雄的处断，已与“特镌三官”故事有别，而对于降封赵雄的连坐处罚，也成为处理类似问题的先例。可见，惯例规则本身不断变化的基本特征，于宋代惩赃规则一隅，可以得到充分证明。
（四） 覆奏惯例
死刑覆奏是中国古代最为重要的司法程序之一。在法律用语中，“覆”常有详察、审查之意。覆奏以外，也常见按覆、审覆等。覆奏之意，当为审查与奏闻，并非反复、重复之禀奏。“由于人命关天，人死不可复生，必须慎之重之。因此，五刑中唯有死刑才需要在执行前增加此道复核程序。”中国古代死刑复核制度由来已久，其渊源可溯至曹魏之际，魏明帝青龙四年（236）六月壬申规定，除谋反、杀人罪外，其余死刑案件必须上奏皇帝：“其令廷尉及天下狱官，诸有死罪具狱以定，非谋反及手杀人，亟语其亲治，有乞恩者，使与奏当文书俱上，朕将思所以全之。”南朝宋武帝大明七年（463）四月甲子诏：“自非临军战陈，一不得专杀。其罪甚重辟者，皆如旧先上须报，有司严加听察。犯者以杀人罪论。”从“如旧先上须报”一节可知，刘宋死刑奏报必有所本，当为魏晋旧制之遗风。北魏太武帝规定：“诸州国之大辟，皆先谳报乃施行。”死刑复核、覆奏制度设计之初衷，在于体现儒家恤刑与慎刑精神，“官司覆奏时，主要着眼于犯人是否情在可矜，而不是案情的虚实或者律条的轻重”。与此同时，魏晋以降构建的死刑复核制度，加强了中央对于对司法审判权力的制约与掌控，并成为隋唐时期死刑覆奏规则完善的重要基础。隋唐时期，刑决奏报程序更趋规范。开皇十二年（592），隋文帝“以用律者多致踳驳，罪同论异。诏诸州死罪不得便决，悉移大理案覆，事尽然后上省奏裁”。更为重要的是，隋朝在前代死刑奏报制度基础上创立三覆奏制度。开皇十六年（596）八月丙戌，“诏决死罪者，三奏而后行刑”。显然，隋朝“三奏行刑”构成唐代死刑覆奏的直接渊源。贞观五年（631）八月二十一日诏：“死刑虽令即决，仍三覆奏，在京五覆奏。以决前一日三覆奏，决日三覆奏，惟犯恶逆者，一覆奏。著于令。”十二月丁亥又制：“决死刑，二日中五覆奏，下诸州三复奏行之，其日尚食，勿进酒肉，皆令门下覆鞫。有据法当死而情有可矜者，录状奏闻。”至此，死刑案件京师五覆奏、诸州三覆奏制度正式载入令典，后世所言唐代死刑覆奏制度，多奉“贞观故事”为圭臬，而唐代覆奏制度的最终定型，显然与魏晋以来的历次革新举措一脉相承。
然而，作为“贞观故事”的死刑覆奏制度，其实际运行与前后变化却同令文精神存在相当距离，并对后世死刑复核制度产生深刻影响。唐代前期搁置、略省死刑覆奏的情况已较为常见。如意元年（692）六月，万年主簿徐坚上疏曰：“臣闻书有五听之道，虑失情实也。今著三復之奏，恐致虚枉也。窃比见有敕勘当反逆，令使者得实便决杀。”若言武周时期覆奏虚置缘于酷吏政治等特殊因素，则开元盛世之际的臣僚奏议，则是死刑覆奏制度流于形式的真实反映。据开元二十四年（736）裴耀卿《论夷州刺史杨浚决杖表》：“杂犯死法，本无杖刑，奏报三覆，然后行决。今非时不覆，决杖便发。”安史之乱后，唐廷曾欲恢复“贞观故事”，多次重申恢复死刑覆奏制度。肃宗乾元三年（760）闰四月己卯诏：“自今已后，其有犯极刑者，宜命本司依旧三覆。”可见，死刑覆奏之废弛当已有时日。自德宗朝始，死刑覆奏制度进入简化改革的历史阶段。据建中三年（782）十一月十四日敕，原京师死刑五覆奏改为三覆奏，诸州三覆奏改为二覆奏：“应决大辟罪，自今以后，在京者，宜令行决之司三覆奏，决前两覆，决日一覆；在外者，所司两覆奏，仍每覆不得过三日。余依令、式。”元和四年（809）正月诏则将在京死刑人犯“事迹凶险”者覆奏缩减为一次：“自今以后，在京诸司应决死囚者，不承正敕，并不在行决之限。如事迹凶险，须速决遣，并特敕处分者，宜令一度覆奏。”同年二月，京兆府以“京邑浩穰，庶务烦剧。擒奸戮盗，事实寻常。若一罪一刑，动须覆奏，不惟惧于留狱，实亦烦于圣览”为由，奏请“强盗、窃盗并犯徒以下罪，请准建中三年及天宝十四载敕处分。其余罪犯，经有司准按者，请准今年正月敕处分。从之”。由此，京师强盗及窃盗赃满三匹以上者，并集众决杀，唯死囚“事迹凶险”者一覆奏，死刑覆奏适用范围受到进一步压缩。有研究指出：“宋人郑克曾一度误认为唐制县令有全权断决死罪的权力，主要是因为如果按照‘三覆五奏’之法，逐级上报，再逐级下放，必然迁延时日。”因此，覆奏可能引发的滞狱淹系问题，在唐代长期且客观存在。与此同时，君主特旨排除覆奏程序，是造成覆奏制度难于运行的又一关键因素。大和四年（830）十月诏：“自今已后，有特决囚不令覆奏者，有司亦须准故事奏覆。”显而易见，死刑覆奏制度在实践中难于贯彻的最大干扰，正来自君主制敕对”覆奏故事”之随意变动。笔者曾指出：“基于别敕裁断的重杖、痛杖处死案件，往往在发布之时即包含无须覆奏的明确表态。立即处死命令的发布者和覆奏裁量的施行者均为皇帝本人，在作出杖杀决断之际，帝王往往已经对死刑覆奏的终极权力进行了抉择和处分，以致原本作为成例的覆奏制度反倒需由诏敕再次明确，中晚唐死刑覆奏制度的扭曲运行，正可作为封建君主恣意变乱法度的典型例证。”后唐天成二年（927）六月十二日，大理少卿王郁引据贞观五年（631）八月二十一日敕、建中三年（782）十一月十四日敕和《唐律疏议·断狱》“决死罪”条，并结合当时覆奏全面废弛的现状，提出在洛阳恢复死刑二覆奏的建议：“伏以人命至重，死不再生，近年以来，全不覆奏，或蒙赦宥，已被诛夷，伏乞敕下所司，应在京有犯极刑者，令决前、决日各一覆奏，听进止。有凶逆犯军令者，亦许临时一覆奏。应诸州府乞别降敕命指挥。奉敕宜依。”王郁奏议获得朝廷采纳，并于六月二十日降敕颁行，“只为应在洛京有犯极刑者覆奏，其诸道已降旨命，准旧例施行”，即恢复一覆奏敕令的适用范围仅限于京师地区，其他府州概不适用，“今详西京所奏，尚未明近敕兼虑诸道，有此疑惑，故令晓谕”。通过对唐、五代死刑覆奏制度兴废厘革的系统考察可知，贞观死刑覆奏制度之实际执行状况颇可怀疑。其中固然存在有司懈怠、官吏舞弊等因素，而覆奏规则本身存在的程序烦琐、系囚淹留，甚至流于形式等客观现象亦不容回避。天成二年（927）以后，史籍再无死刑覆奏之讨论，其制当处于搁置状态甚至已遭废除。
宋代死刑复核与唐代存在重大差异，宋代并未继受唐代覆奏故事，对死刑执行长期采取事后复查监督制度。陈俊强指出：“宋代覆奏次数的减少和取消，应是为了提高司法效率以及降低牢狱囚徒充斥的缘故。”据《续资治通鉴长编》，建隆三年（962）三月丁卯，“乃令诸州自今决大辟讫，录案闻奏，委刑部详覆之。”此与刑部“审覆京都辟囚，在外已论决者，摘案检察”的职能完全吻合。显然，刑部仅限于抽查部分死刑决讫案件，而非进行逐案复核。同时，宋代仅在京师地区实行死刑一覆奏。真宗景德四年（1007）闰五月癸巳，诏：“开封府断狱，虽被旨仍覆奏。”仁宗至和元年（1054）九月丁丑，“诏开封府，自今凡决大辟囚，并覆奏之。初，开封府言得枢密院札子，军人犯大辟无可疑者，更不以闻，其百姓则未有明文。上重人命，至是军人亦令覆奏”。元丰改制后，中央加强了对地方死刑案的监督和控制，“死刑案必须由提刑司详复后才能执行，州级机关不再有终审执行的权力”。此后，元丰死刑复核制度在南宋长期承用，据《庆元条法事类》：“诸州大辟案已决者，提点刑狱司类聚，具录情款、刑名及曾与不曾驳改并驳改月日有无稽留，季申尚书刑部。”就规则继受角度而言，宋代从有效避免冤滞的司法理念出发，通过权衡地方死刑案件实际状况，参酌唐代死刑覆奏利弊得失，实行了包括疑案奏裁、死刑贷命、刑部复检和专案覆奏在内的新型死刑复核规则。贞观年间一度实施，并为后世推崇备至的“覆奏故事”，其真实运行状况前文已有揭示。从某种意义而言，贞观“覆奏故事”应当视为在慎恤悲悯理念支配下，死刑复核监督制度之理想状态。其在唐、五代之际长期难于有效实施，贞观“覆奏故事”遭遇的搁置、简略甚至废止，与其归咎于各类外在客观因素，不如冷静审视该制度本身存在的先天缺陷。
即使如此，宋代君臣仍多次以贞观覆奏故事为标准，检讨本朝死刑复核制度。咸平四年（1001）五月甲申，真宗曾因杂犯死罪条目至多，恐其冤滥，重提贞观覆奏故事：“上览囚簿，自正月至三月，天下断死罪八百人，怃然动容，谓宰相曰：‘杂犯死罪，条目至多，官吏傥不尽心，岂无枉滥! 故事：死罪狱具，三覆奏，盖其重慎也，自何代罢之？’遂命检讨沿革，终虑淹系，亦不果行。”真宗对于死刑复核制度的质疑无不道理，但经有司研判，终以淹滞为由作罢。覆奏故事难以维系之症结，恐正在“淹系”二字。京师和地方死刑案件一律奏报皇帝，经逐一考量后作出最终裁决，案件数量繁剧且运作程序复杂，短期内或尚可操作，经年累月，死刑案件逐一覆奏几无可能。因此，咸平四年（1001）关于覆奏故事的讨论，只能视为宋代君臣矜恤刑狱理念的个案展示，无法为解决死刑复核痼疾贡献妙方良药。相比之下，天圣四年（1026）五月刑部燕肃《上仁宗乞天下死罪皆得一覆奏》关于贞观覆奏故事和汉律季秋论囚故事的讨论，对宋代死刑奏报制度产生的影响则更为深刻：“臣窃考唐大理卿胡演进月囚帐，太宗曰：‘其间有可矜者，岂宜一以律断？’因诏凡大辟罪，令尚书、九卿谳之。又诏凡决死刑，京师五覆奏，诸州三覆奏，自是全活甚众。（正）〔贞〕观四年，断死罪二十九；开元二十五年，断才五十八。今天下生齿未加于唐，而天圣三年，断大辟二千四百三十六，视唐几至百倍。京师大辟虽一覆奏，而州郡之狱有疑及情可悯者，至上请而法寺多所举驳，官吏率得不应奏之罪。故皆增饰事状，移情就法，失朝廷钦恤之意。望准唐故事，天下死罪皆得一覆奏。议者必曰待报淹延，臣则以为汉律皆以季秋论囚，又唐自立春至秋分不决死刑，未闻淹延以害汉、唐之治也。
燕肃援引三则唐代死刑故事：其一，贞观二年（628）三月壬子，胡演进囚帐事。此于《通典》《唐会要》《资治通鉴》等言之甚详，是为唐代死刑集议之始。其二，贞观五年（631）确立死刑覆奏制度。其三，唐代两则断死数据。贞观四年（630）天下断死刑二十九人，开元二十五年（737）刑部奏天下死罪五十八人。“贞观之治”和“开元盛世”光辉之下的两次“几至刑措”，与以集议、覆奏为代表的唐代典故，以及言之凿凿的死刑锐减数值，均成为燕肃批判本朝死刑过滥的有力武器。宋代不仅年度死刑数量巨大，且仅在京师实行死刑一覆奏，地方死刑可疑、可悯者奏裁程序不畅：“法守多所举驳，官吏率得不应奏之罪，故皆增饰事状，移情就法。失朝廷钦恤之意。”燕肃依据司法现状，参酌唐代故事，奏请天下死罪均实行一覆奏。显然，燕肃并未期望于全面恢复贞观“覆奏故事”，而是将宋代实行的京师死刑一覆奏制度扩展至全国。对于刑狱淹滞问题，燕肃又援引汉唐限制死刑奏报时间的两条律文，以证明覆奏程序并非导致滞狱的主要原因。然而，燕肃的建议仍遭遇巨大阻力。中书王曾认为：“天下皆一覆奏，则必死之人，徒充满狴犴而久不得决。诸狱疑若情可矜者，听上请。”朝廷在充分考量宋代死刑奏报制度的基础上，“‘令天下死罪情理可矜及刑名疑虑者，具案以闻，有司毋得举驳。’时天圣四年也。其后，虽法不应奏、吏当坐罪者，审刑院贴奏草，率以恩释，著为例，名曰‘贴放’。于是吏无所牵制，请谳者率多为减死，赖以生者，盖莫胜数焉”。最终，天圣七年（1029）《天圣令》即以唐《狱官令》为基础，参酌北宋初年历次修订死刑覆核制度的立法成果，将原“刑部三覆奏”修改为“在外者，决讫六十日录案奏，下刑部详覆，有不当者，得随事举驳”。燕肃全面推行一覆奏的建议虽未得到采纳，却直接推动了宋代死刑奏裁制度的改革。熙宁年间，赵善璙曾对此给予高度评价：“故事，州郡之狱有疑及情可悯者，虽许上请，而法寺多举驳，则官吏当不应奏之罪，故皆移情就法，不以上请……自是奏谳者岁不减千人，皆情可悯、法疑者，无不贷免。自天圣四年距今盖五十年，贷免无虑数万人，古所谓仁人之言，肃有之矣。”显然，神宗年间，有疑、可悯死刑案件上请奏裁，已经成为长期遵行的“国朝故事”，宋代本朝确立的“奏裁故事”已经彻底取代唐代“覆奏故事”。
然而，此后仍有臣僚援引唐代“覆奏故事”。哲宗元祐初年，“议者又欲引唐日覆奏，令天下庶戮悉奏决”。大理寺卿韩晋卿指出：“‘可疑可矜者许上请，祖宗之制也。四海万里，必须系以听朝命，恐自今瘐死者多于伏辜者矣。’朝廷皆行其说。”显然，在韩晋卿看来，可悯、法疑死刑案件上请，已是北宋累朝承用的“祖宗之法”，其权威与效力绝非唐代“覆奏故事”可比。南宋时楼钥曾言：“臣窃见在法大辟，情法相当之人，合申提刑司详覆，依法断遣。其有刑名疑虑、情理可悯、尸不经验、杀人无证见，四者皆许奏裁。此本朝累圣仁厚之至。”可见，除京城死刑案件曾实行一覆奏以外，宋代以死刑奏裁取代死刑覆奏。相比之下，贞观“覆奏故事”早已显得不合时宜且难于行用。宋人言及贞观“覆奏故事”之真实目的，往往意在劝诫狱吏以史为鉴，恤刑慎杀而已。唐宋之际法律实践证明，贞观“覆奏故事”虽是古代死刑复核最为完善的理想状态，却因程序烦琐导致滞狱问题进一步恶化。因此，以三、五覆奏为核心内容的贞观“覆奏故事”无法在宋代复行于世。于宋代而言，贞观“覆奏故事”仅为慎刑理念层面之参考，伴随时代变迁，该“故事”本身已经彻底丧失实际应用价值。