内容简介

作者简介

范忠信，1959年生，湖北英山人。先后就读于西南政法、中国政法、中国人民大学，获法学学士、硕士、博士学位。曾任中南财经政法大学科研处处长、法律文化研究院院长，杭州师范大学法治中国化研究中心主任，现为华侨大学、上饶师院特聘教授，二级教授，博士生导师。曾当选中国法律史学会执行会长，现为中国法律思想史专业委员会副会长。曾获“全国优秀教师”称号，入选“国务院特殊津贴专家”“教育部新世纪优秀人才”“当代中国法学名家”。著有《中国法律传统的基本精神》《中西法文化的暗合与差异》等。

郑定，1963年生，湖北英山人。先后就读于中国政法、中国人民大学，获法学学士、硕士、博士学位。1986年起任教于中国人民大学，1997年晋升教授。曾任法学院副院长、《法学家》杂志副主编。曾当选中国法律史学会执行会长，入选“国务院特殊津贴专家”“教育部新世纪优秀人才”。著有《中国法制史研究通览》《台湾的经济发展与法律调整》等。2007年10月病逝。

詹学农，1959年生，湖北英山人。先后就读于武汉大学、中国政法大学，获史学学士、法学硕士学位。先后任职于郑州大学、国家民政部和中国新兴集团、中国嵩海实业总公司。参编《中国乡镇政权建设》《灾害管理》等书，发表论文数十篇。

目   录

第一章  天理、国法、人情三位一体：法的概念

从“渡”说起

法即赏罚

国法与王法

法与天理

“法不外乎人情”

情理法兼顾

“情理”与“人情”

第二章 家长的手杖：法的作用

定分止争

规矩、绳墨、权衡

驱人向善 

救乱起衰 

统一大脑，均平才智

管人与管事的差异

第三章 牧师与刽子手：“德”与“刑” 

“教化派”与“刑威派”：共同的“准则法”

“技术法”的差别

差别的原因

第四章 “非礼，是无法也”：“礼”与“法” 

“礼”和“法”：各有两重含义

“礼”就是法律

“礼”未必是致刑之“法” 

第五章 良心与后果的权量：法律与道德 

从赵娥小姐说起 

礼法关系问题的产生

立法应符合道德

法律应合何种道德

司法：屈法律以全道德

司法：宁屈道德不枉法律

第六章 “有治人无治法”：贤人与法律

“君子者，法之原也” 

远水难解近渴

法的绝对价值比贤人低

第七章 孝道与刑法（上）：悖法行孝，君子无刑

纵容犯罪的大孝子

从徐元庆到施剑翘：抗法复仇

孝子不可刑，君子不可辱

畏法不复仇，君子所不齿 

复仇的限制与禁止 

子为父隐，也是孝行 

第八章 孝道与刑法（下）：不孝之罪，刑之无赦

“不孝”为元恶 

与仇人私和

“干名犯义”

“供养有阙” 

“别籍异财” 

“委亲之官” 

“诈称父祖死亡”

“冒哀求仕” 

“匿不举哀”

“居丧嫁娶作乐，释服从吉” 

在父祖被囚时嫁娶 

犯父祖名讳

违反教令 

第九章 服制与刑罚：准五服制罪

亲属关系中的“差序格局” 

依服制定罪量刑

亲属相杀伤 

亲属相殴相骂 

亲属相奸 

亲属相盗 

第十章 “仁政”与司法：“仁者之刑” 

“志善者免”

存留养亲与承祀 

矜老恤幼 

秋冬行刑

第十一章 “无讼”：一个永恒的梦 

双面陶像的启示

无争讼便是天堂世界

几千年的中国梦

第十二章 “贱讼”：因噎废食的评价

有讼的原因

古人眼中的“讼”

讼与“面子”“族望”

恶讼的有趣逻辑

讼与政绩

《戒讼说》

第十三章 “息讼”：以不变应万变

德教感化以绝讼源

多方调解以消讼意

惩罚讼徒以儆效尤

“各打五十大板”之理

以不变应万变

第十四章 “辩讼”：“名分之前无是非”

纷繁“名”与“分” 

权利、义务生于名分

“名分之前无是非”

第十五章 “决讼”（上）：伦理关系重于财产关系 

古人亦有所有权观念 

伦理关系重于财产关系

“通财合食” 

“违禁取利” 

酌情偿债 

第十六章 “决讼”（下）：情、理、法兼顾

法律多元，伦常一贯

依“礼”决讼

依“人情”决讼

依“理”决讼 

王法、家法及其他 

原版后记 

附   录

《情理法与中国人》：蹒跚学步法史路  

2010年版修订说明

中国传统法律文化的现代性价值及其传承

结   语 

引言

（一）

华夏民族是世界上具有最悠久文明史的民族之一。华夏文明史上 的许多创造，是整个人类文明史的奇迹。在一个人口居世界首位的国度 里，仅以相对简约的律条规范着千百年间丰富复杂的社会生活；许多没 有法律的威严外表而实际上无所不在地约束人们行为、起着法律般作用 的东西，自人们的幼年起即开始不知不觉地输入人们的头脑中，成为人 们“自发的”习惯，甚至成为人们性情的一部分；在一个没有国教的国 度里，一种温和的、人文的学说使人们建立起系统而完善的信仰和价值 观，使人们摆脱了极端功利和庸俗的心灵境界。虽然在历史过程中也有 一些罪恶作为它们的副产品相伴而生，但谁也无法否认：这样一种社会 生活模式或境界的设计，这样一种国家体制和社会管理的实践（哪怕是不完全的或走了样的实践），都是整个人类最宝贵的文化遗产之一。华夏法文化是全人类共同的财产，是华夏民族对世界文明史的重大贡献！本书之作，就是要初步梳理诠释我们华夏法文化的内核——古代中国人的法观念。我们欲以通俗的形式、平白或略带点诙谐的语言，介绍和评论历代先贤先哲们关于法律问题的基本思想观点，以期使人们认识古代中国法律思想、学说、观念的丰富、深刻、复杂、独到和伟大，以期借 此光大中华法文化的精华。对于古代贤哲们无可讳言的思想局限性， 我们也会本着历史唯物主义态度，细心分析，试图找到造成古人这种局限性的原因。古人的教训，从某种意义上讲，也是宝贵文化遗产的一部分。

（二）

自我们的祖先走出浩瀚的森林结成一个个比较稳定的共同生活群体 之时起，一定的行为规则就不知不觉地产生了。把单个的人组织成有规 则的社会生活群体的，不外两种东西：一是血缘纽带，一是非血缘纽带（可将其称为“社会纽带”或“文化纽带”）。仅以血缘纽带作为依据 的生活群，只是文明前人类的生活状态，那时尚谈不到真正的“社会” 和“社会规范”。只有当血缘纽带在共同体中已模糊得无法辨认，或者 人们观念上拟制的“血缘”已开始成为组成一个共同体的依据时，制度 文明的最早作品——行为规则、惯例或习惯才开始产生。例如，谁去打 猎，谁去采集，谁去放哨，谁去攻略，谁留下照管火种，进行掠夺或防御时听谁指挥等，必定很早就形成了大家遵行的习惯或规则；同时，群体之间在进行产品（猎获物及农畜产品）交换时采取什么样的等价形式 和交换程序等，肯定也早就形成了一些习惯或规则。一事当前，大家都不假思索地知道该怎么做，不该怎么做。当有人违反了这些规则时，大家都不假思索地知道应在哪几种惩罚手段的范围内选择对该犯规者实际使用的惩罚。只要这种惩罚会给人带来一定程度的痛苦（包括精神痛苦）或物质财富的减损，只要这种惩罚有着明显的外在形态，我们就 不妨把该犯规者所犯的那条禁忌规则看成法律——当然起初只能是习惯法。法律是人类社会生活的共同依据或纽带，是人类文明史的纽带。没有法律，根本不能组成文明人类的社群，甚至根本没有文明可言。法律是人类文明之光。只要有人类文明社会生活存在，就很难想象没有法律。

一有了法律，就必然有了关于法律这种社会现象的意识、观点、 思想。比如说，什么是正当，什么是非法，哪些宣示可视为法律，哪些人的话可作为法律，哪些礼仪可以视为法律，人世间为什么要有法律，法律有哪些用途，法律应具有什么样的形式，法律应如何执行，法律应否改变以及如何改变，等等。自很早的时代起，人类社群中的许多成员 都会自觉或不自觉地、直接或间接地想到这些问题，都会自然而然地流露出自己对这类问题的见解或主张（当然有时是用原始、朴素的方式流露）。这些流露，就是法观念。

不同的民族、地区、国家的人们，由于地理环境和历史文化的差别，必然产生内容各异的、各有特征的法观念。

中国古代法观念很早就形成了自己鲜明的特色。

中国地处东亚大陆，气候温暖湿润，自古以农业立国。商业贸易虽在局部、短期有过兴旺状态，但从未在全国范围内发达兴旺起来。内陆贸易虽有过短暂的繁荣，但海上贸易从未繁荣过。中国的近邻，似乎也没有靠商业贸易立国的国家，因而没有以商风影响中国。自远古以来，华夏大地上的居民 们就如《庄子·秋水》中那个寓言里的视野局促不知外部世界之大的河伯：大海障于东、南，雪山屏于西，大漠戈壁绝于北。震旦古盆地天然地成为一个与其他地理单元隔绝的人文地理单元。这种隔绝的情形，直到近代史开 始前，并不因为有少量的人历尽艰难越过了西部和南部的天然屏障而有较 大改变。这种与外界隔绝的环境，生长出了一类独特的文化，这是一种大陆 型的农业文化，是一种重视血缘伦理的宗法文化。可以说，谷物种植为主的这样一种谋生方式，个体小农耕作的劳动方式，一夫一妻男耕女织的小 农家庭组织形式，（在统治阶级征敛以后）“自给自足”的产品分配形式，以及与这些谋生方式、劳动方式、分配方式相适应的意识形态和上层建筑：宗法观念，父权家长制、家国一体观念，“礼”“义”观念，“仁”“德”观念， “天人合一”和“天人感应”观念……这一切的有机结合，就是中国传统文 化。作为中国传统文化一部分的中国法律文化，因而也有着亚细亚的、中国的鲜明特色。

（三）

 一个独特人文地理单元中的全部文化（它的现象、表征及演进过 程）可以看成三个方面因素的有机结合。这三个方面因素就是：族群赖 以生存的生产方式或物质生活方式、族群的社会组织形式、族群的精神 生活形态。

中国传统文化自古以来就在这三个方面显现出它独特的性格来。这种独特的性格也深深地体现在中国法文化特别是中国传统法观念之中。

1.从生产方式或物质生活方式上讲，中国占主导地位的经济形态很早以来就一直是以名义上土地国有（王有）制、实际上的土地私有制为基础的 小农经济。个体小农（自耕农、佃农）是人口的主要成分，一家一户的小农耕 作、男耕女织是主要的生产方式，不依赖商业的自给自足就是主要的物质 生活方式。这些特点，决定了古代中国大地上很难生长出那种以解决商品生产交换中的纷争作为最初主要目标的“私法”“市民法”或“海商法”；除了纳税服役之外，也很难生长出与民事合同有关的民事权利义务观念。整 个法律制度几乎全部是为小农土地私有制和自给自足的生产生活方式专门设计的，无处不体现着小农的、宗法的痕迹。从商周的“井田制”到南北朝 隋唐的“均田制”，直到洪秀全的“天朝田亩制度”，传统中国法观念一直建立在小农生产方式（男耕女织、自给自足）“天经地义”的观念基础上。这就是为什么历代稍微明智一点的君主和政治稍安定一点的时代都要特别重视打击“土地兼并”“占田过限”。历史上的“田律”“田制”“仓律”“户婚律”，是小农生产和生活方式的典型体现。与这些生产生活方式相适应的法 观念，便不可能是强调民事权利义务之类的契约观念，而只能是个体家庭农业生产生活过程中必不可少的尊卑长幼、贵贱亲疏观念的变相体现：“正名”“定分”“爱有差等”等。至于“刑无等级”之类的观念，虽偶然提出，但很难成为主流。

2.从社会组织形式来讲，古代中国的自上而下遍及每一个角落的宗法制组织形式，也深深地决定着中国传统法观念的特色。旧时中国的社 会，从上下关系（纵向）来划分，可以分为国家、宗族、家庭、个人四 个层次；从平行关系来划分，有以行政管理的需要结成的社会组织（政治的组织），有以血缘的或拟制血缘的纽带结成的社会组织（血缘的组织），有以宗教的关系结成的社会组织（宗教组织），有以文化的、教育的关系结成的社会组织（文教组织），还有以其他特定目的或纽带结 成的社会组织（如江湖帮会、工商行会）。无论是纵向的组织还是横向的组织，其实都是以家庭为蓝本的，都是家庭这种组织形式的原则在别 的领域的适用。

从上下（纵向）层次来看，个人这个层次并不具有独立的意义，个 人是家庭乃至宗族的零件或附件，一般不具备独立的政治或民事主体资 格。宗族乃是更高一个层次的（更松散的、扩大的）家庭。因此，真正 的社会组织（或结构）层次不过是两层——国家、家庭。再究下去，我们看到，国家也是按家庭的原则即宗法制原则建立起来的，国家不过是家庭的放大，家庭又像是国家的缩影。“君父”“子民”“臣子”“父  母官”“县太爷”等观念，构成了中国传统法观念的基础。“为子为 臣，唯忠唯孝”“君亲无将，将而必诛”“移孝作忠”“尊尊亲亲”等 观念，就是古代中国有“天宪”“国宪”意义的根本法观念。法律就是 以全力维护这样的“家国一体”模式为己任的。

从横向的社会组织种类来讲，政治性组织贯穿血缘宗法原则自不待言，“父母官”与“子民百姓”的关系正是家庭中父兄与子弟关系的变相体现；将领与士卒的关系也是这种关系的演变形式，“父子兵”就 是军队中理想的关系模式。血缘的组织（从氏族到宗族）更不必说。即便是文化教育的组织和宗教的组织，甚至江湖帮会和工商行会，也都贯 穿着家庭的宗法制的原则。例如，《唐律·名例》明确规定加害“现受业师”之罪恶等同于子孙加害父祖之罪，同入“十恶”不赦之列；又规定弟子侵犯其师，其罪与侵犯伯叔父母同（比侵害常人加重刑罚）；而师加害弟子，则与伯叔父母加害侄辈一样可以减轻罪刑。古时所谓“师祖”、“师父”（“一日为师，终身为父”）、“徒子徒孙”、“弟子”等概念的内涵，正是要求以家庭中的尊卑原则去组织文化教育的关系，正是要使文化教育这类社会组织宗法化。又如《唐律》规定，道观佛寺中也有“三纲”，观寺中卑幼侵犯“三纲”，就视同家庭中子孙侵犯父祖一样加重罪刑，而“三纲”（寺主、观主等）加害徒儿徒弟，视同父祖加害子孙一样减轻罪刑。至于江湖帮会，其“堂主”“龙头”“大 哥”与其他成员的关系，有时比家庭中父子关系中的“尊卑有别”程度还要深，其帮会中的帮规维护这种“纲常”关系，比国法维护家庭宗法关系 还严厉，头目对徒众的控制权、生杀权，有时远甚于家庭。可以说，江湖这里所说的“家庭”指《唐律》所称的“户”，意即有血缘关系而又“同居”（即在一户之内生活，同锅吃饭，有共同经济收支核算）的共同体。帮会也不过是按家庭的原则组建的，也充分体现了宗法制原则。

因为国家之内的一切层次、一切类型的社会组织都不过是直接或 间接的、原态或变相的宗法组织，于是宗法伦理就成为古代中国法观念 的基石、核心。宗法伦理的原则甚至直接成为认定有罪与否、罪刑轻 重的最高标准。这就是历代的“经义决狱”或“春秋决狱”“引礼入 律”“礼法合一”等的由来。家庭在绝大多数场合被视为民事法律关系 的主体，个人只是在少数场合才可作为民事主体。宗族（有时是家庭） 成为公法（主要是刑事法）上最常见的责任单位；“荣则荫及宗族”， “刑则株连宗族”，“一损俱损，一荣俱荣”，其情形很像今日可作为刑事犯罪主体的法人（以及可以集体获得荣誉和利益的法人）。个人只是作为家庭、宗族的代表或成员去具体承受一定的责罚。古时有的朝代 的法律允许子孙替代父祖去受刑（如东汉时“母子兄弟相代死，听赦所代者”），或允许两个家族为杀人之类的大罪而私下达成和解协议（但子孙在父祖被杀时无权与人“私和”而必须告官，这是一个例外）。这 实际上都赋予了家庭、宗族以法律上的主体资格，而不是把这种资格授予独立的个人。在宗法制的社会组织形态下，要维护这种组织的稳定（也就是维护社会的安定），首要之务就是严惩“不肖（孝）子孙”， 严惩“乱臣贼子”，严惩“犯上作乱”，严惩一切敢于向宗法的尊卑贵贱秩序挑战的言论和行为，这就是古代中国刑事法特别发达的原因。法律被视为家长的手杖，是家长权威的体现。“刑罚不可弛于国，犹鞭扑不可废于家”，古代中国人的法观念主要就是“家法”观念，就是伦理法 观念。“王法”“国法”不过是最大的“家法”或公共的“家法”而已。

3.从中国特有的精神生活形态而言，敬天法祖重人伦的教义很早支配了整个民族。中国虽无国教，但自夏朝“尚孝”的原始宗教，到商朝“敬鬼”（敬奉逝世祖先的灵魂）的原始宗教，到西周时期“以德配天”“敬天保民”“礼治”的政教一体的观念和实践，到孔子的 以“仁-礼”为核心的儒家学说，到董仲舒的以“天人合一”为核心的 儒学正统说教，直到宋以后以“存理灭欲”为核心的程朱理学（新儒学）。这一切接近无神论的、人伦人文的学说教义，在中国历史上实际上可能起到了宗教的全部作用。至少在普通大众心目中与宗教无异，只不过少了些具体教规戒律和膜拜仪式而已。儒学，今日人们有时称之为儒教（古代中国人更直接称之为“儒教”），是很恰如其分的。儒教简直可以称为“家庭崇拜教”“祖先崇拜教”或“尚家宗教”，其主要内容就是宗法制家庭原则的升华、总结。它主要是为宗法制家庭——古代 中国一般家庭形式服务的，即使不直接着眼家庭问题的那些教义，也不过是这一目标的引申。儒教虽然讲的是浅显的“饮食男女”“人伦日用”“洒扫应对”之事，但它的根本目的是要建立和维护“父慈子孝、 君礼臣忠、夫义妇听、兄友弟恭、长惠幼顺”的宗法制社会组织秩序。儒教的教义及实践，对中国传统法观念影响至深至巨。儒家学说，所谓 “礼”“理”“义”“正名”等，不断渗透到法律之中，甚至在司法活动中被直接引用作为“法上之法”“法外之法”。在自汉开始至唐代完成的法律儒家化进程之前，儒教观念中的许多内容就已直接成为古代中国许多人日常生活中信奉或遵从的法律，亦即成了国人心目中“自发的 法律”。人们通常不是依据朝廷的法律去评断一个人言行非法与否和罪恶轻重，而是习惯于依据自幼耳濡目染的儒教教义来评断这些。违反教义就是最无可争辩的“非法”。“礼（理）所不容，国法不容”，“礼之所去，刑之所取”，“法不外乎人情”，是人们共同的观念。

（四） 

自很早以前，中国人的法观念就是一个复合的、多元的观念体系。一说到法，中国人很自然地把它看成“法上之法”（“天理”“礼”）、“法中之法”（律条、律例）、“法外之法”（伦常之情、人之常情）的总和，严格意义上的法（制定法）在古代中国人心目 中只占相当次要的地位。人们通常认为制定法是不得已的产物，是将 “礼义”“天理”文字化、条文化而又未臻完善的产物，是为维护伦常秩序而设立的一条消极的、最低的、最后的防线。中国人心目中理想的法律是“天理”“国法”“人情”三位一体。这种三位一体观念，是古代中国占支配地位的法观念。对我们华夏古国如此有独特风格的法观念 的研究，是我们多年共同兴趣所在。唯因功力严重不足、资料搜集困难、时间太不充裕之故，我们的这一研究尚极为粗浅，至多只算抛出了 一块引玉之砖。我们祈望就教于方家。